最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三二四○號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李得陽選任辯護人 施習盛律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十八日第二審再審更審判決（一０一年度矚再更㈡字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名台灣新北地方法院檢察署〉八十六年度偵字第二一三二五、二一四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
李得陽殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。
理 由
一、本件曾經原審法院以91年度上重更㈡字第 4號判決，認上訴人即被告李得陽犯侵占離本人持有物罪及未經許可無故持有手槍罪，依想像競合犯從一重論被告以無故持有手槍罪，處有期徒刑 5年確定，並就被告其餘被訴殺人等部分，認均不能證明被告有各該部分之犯行，其中關於被訴殺人部分敘明：被害人即台北縣警察局（已改制新北市政府警察局）刑警隊小隊長林安順並非被告所射殺，係由同案起訴之陳達民於林安順及隊員許振發、李仁和（下稱林安順等 3人）趨前查看時，即開槍射擊，雖陳達民有殺人之犯意，但事出突然，是尚難認被告就該殺人部分與陳達民有何共同正犯之關係。
惟上開不能證明被告犯罪部分，公訴人認與有罪部分有想像競合犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。未據提起上訴而告確定。嗣經檢察官為被告之不利益聲請再審，經原審法院以99年度聲再字第 161號裁定開始再審。
被告提起抗告，經本院以99年度台抗字第 801號裁定抗告駁回確定後，由原審更為審判。至陳達民部分，則經原審法院以96年度重上更㈤字第 223號判決，論陳達民以連續殺人未遂罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身（並於其理由內敘明：李得陽開槍射擊林安順，係其單獨臨時起意而為之行為，自與陳達民間不成立共犯關係，殺死林安順部分，陳達民自不負其責。此外復查無證據足以證明陳達民有殺死林安順之行為，惟公訴人認此部分與陳達民已論罪之殺人未遂部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知）。經檢察官上訴及原審依職權逕送上訴，由本院以99年度台上字第1297號判決上訴駁回確定。本件以下援引關於被告經聲請再審及裁定開始再審後之卷證，以聲再、再、矚再更㈠及矚再更㈡等字號表示，俾與再審前訴訟程序之卷證相區別，合先說明。
二、本件原判決認定：緣陳達民於民國86年 4月間未經許可在台中港附近某地以新台幣（下同）30萬元，向綽號「阿忠」之不詳姓名成年人購得德國SIGSAUER廠製90手槍 1支，子彈11發，而無故持有（陳達民此部分，業經原審以89年度上重更㈠字第22號判決判處有期徒刑2年6月確定）。嗣於86年10月9日凌晨零時許，陳達民攜帶短刀1把及上揭手槍裝填子彈11發，身著防彈背心，駕駛其前與被告共同竊得之車牌00-0000號白色自用小客車（下稱小客車，被告此部分所犯竊盜罪，經第一審判處有期徒刑2年確定），偕同被告前往台北縣中和市（已改制新北市中和區，以下仍簡稱中和市○○○路○○巷○弄○○號之1楊博文住處，質問楊博文是否向警方供述其販賣毒品海洛因並催討欠款之事。陳達民與被告到達後將車輛暫停在同巷4弄路口，陳達民上樓找楊博文談論未果，陳達民乃邀楊博文同車前往與李建成求證對質，且先行下樓與被告在車上等候楊博文。惟楊博文因見陳達民持有槍枝，心生畏懼，乘機以電話向林安順報告陳達民持有槍械之情，林安順獲報即督率隊員許振發、李仁和攜帶警用槍、彈，同乘車牌00-0000號偵防車迅速趕抵現場後，將偵防車停堵於陳達民所駕小客車前，並下車持槍戒備，接近該小客車，由李仁和趨前出示警察服務證，要求陳達民等車內人員下車受檢。陳達民因持有槍、彈，怕被察覺而拒不下車，為圖逃離，乃起意對執行盤查職務之公務員（警察）施行強暴，先行倒車再加速往前衝撞偵防車後逃竄。許振發、李仁和見情況急迫，由許振發先對空鳴槍，李仁和並開槍擊破該車左後車輪，陳達民駕駛之車輛因而失控擦撞路旁停放中之車輛後，向右側翻覆側立。林安順等3人見車輛側翻，趨前查看車內情況，許振發自右側探頭查看時，陳達民竟萌生殺人之概括犯意，持其所攜帶之90手槍自車內連續對林安順等3人射擊，其中許振發頭部眉心部位中彈當場倒於側翻之小客車車尾右側地上，所攜帶手槍（槍枝編號T000000）亦掉落於地，林安順右手前臂中彈，李仁和則因及時閃避未中彈。林安順、李仁和隨即開槍還擊，陳達民遭射到右腿後，因覺倘繼續留在車內勢將無法離去，遂以其所持之前開手槍，朝該車後擋風玻璃射擊2槍後，並以腳踹開後擋風玻璃，爬離車外。
林安順、李仁和見狀，即上前逮捕陳達民，惟李仁和因左小腿及左大腿部遭林安順射擊之子彈彈跳所傷，且出勤時領取之子彈10顆均已射擊，無法再開槍射擊，僅由林安順繼續開槍並擊中陳達民右腿及腹部各1槍，林安順見狀認可逮捕，乃趨向陳達民以肉身相搏，2人即在側翻車輛右側靠近右照後鏡附近扭打，扭打間，林安順配帶之警用手槍（槍枝編號
TV B2461）掉落，陳達民為求逃離，乃於搏鬥間承前殺人犯意，抽出短刀殺向林安順，但仍為林安順壓制於地，致陳達民欲殺害林安順之行為未能得逞（陳達民連續殺人未遂部分，業經判處無期徒刑確定，已如前述）。此際，適被告亦自該車後擋風玻璃爬出車外，見陳達民遭林安順壓制在地上，且發現該側翻車輛右後側旁地上留有原先許振發遭受槍擊倒地所滑落之手槍，其為圖救助陳達民及自己逃離現場，並阻止林安順及其他警員之追捕，竟萌生對公務員施行強暴及殺人之犯意，且明知具有殺傷力之手槍及軍用子彈，未經許可，不得持有，竟基於無故持有具有殺傷力之手槍及意圖供自己犯罪而持有具有殺傷力之軍用子彈之接續犯意，撿拾許振發掉落之上開內有軍用子彈之警用手槍而無故持有之，並由翻覆之小客車右側車尾持槍朝林安順壓制陳達民處方向前行至靠近1公尺之距離，朝林安順射擊，除不慎擊中陳達民之左腿（此部分未據告訴及起訴）外，並分別擊中林安順之左胸腹部、右胸部，射中右胸之子彈穿過胸壁通過右肺下葉而出於右背部；射中左胸腹部之子彈穿過腹壁達空腸及腸系膜，向下向後在第二腰椎左側造成骨折後，出於左背部臀上，造成胸腹腔大量出血休克。被告旋因其所持許振發所有警槍內之子彈全數擊發，遂將該警槍棄置於側翻小客車右側車尾附近。另發現在林安順與陳達民扭打處附近地上留有林安順掉落之具有殺傷力內有軍用子彈之警用手槍，乃趨前撿拾接續無故持有之，並沿側翻小客車右側往後繞過車尾再往前朝中和市○○路○○巷○弄口方向逃離，於逃離之際，承上殺人犯意，再朝林安順、陳達民方向射擊1發，因倉促不及瞄準而未擊中，隨即基於意圖為自己不法之所有，以易持有為所有犯意，將該原林安順所配用之警用手槍1把（其內子彈已用罄）侵占入己，並經由中和市○○路○○巷○弄逃往同市○○路○○路旁攔乘計程車離去。後陳達民因林安順遭槍擊已無力再壓制，乃將林安順推開欲行離去，適支援之警員唐傳男、陳世卿到達，遂將陳達民逮捕，並在現場扣得陳達民用以刺殺林安順之短刀1把（嗣因送鑑定其上有無指紋，傳遞時遺失），偷車用之T型螺絲起子1把及陳達民所非法持有之德國SIGSAUER廠製90手槍1支。林安順經警送醫急救，於86年10月9日上午5時40分不治死亡。許振發因及時送醫救治，幸免於死亡。被告則自同月12日起至15日止，由其友人林正國提供台北縣樹林鎮（已改制新北市○○區○○○街○○巷○○弄○○號3樓住處及其所有裝設該處之監視器1組，並由其友人彭智宏、吳明松、林正國分頭代為購買食物、飲料，而藏匿於上址以逃避警察機關之追捕（林正國、吳明松及彭智宏前開犯行，經第一審或原審判決確定）。迨至86年10月15日23時30分許，經警循線於上址查獲，並起出被告前開侵占入己之原由林安順持有警用手槍（槍號T000000）1支等情。
三、原判決係以：
（一）、陳達民於上揭時、地攜帶其未經許可而持有之手槍及子
彈，偕同被告找楊博文談事情，楊博文知悉陳達民持有槍、彈，因而報警處理，林安順乃率同李仁和、許振發至上開處所盤查，進而發生槍擊案件等情，業經被告及陳達民供承不諱（見86年度偵字第 21325號卷〈下稱偵卷〉第7頁背面、第86頁背面至87頁背面、第 128、155頁、第一審卷一第79頁背面至82頁背面、第 165頁背面），並據證人李仁和、楊博文分別於警詢、檢察官偵查中及審理時證述無訛（見偵卷第19頁背面至21頁背面、第27頁背面至29頁、第 257頁背面至258頁背面、第268頁背面至270頁背面、第一審卷一第81、125頁、更㈡卷一第 197頁）。至證人楊博文雖於原審更一審審理中否認有報警云云（見更㈠卷一第96頁），惟其於警詢時已證稱：因陳達民攜帶手槍至伊住處催討債務，並稱準備做幾件強盜案，而林安順為伊好友，乃向林安順報案等語（見偵卷第28頁），其於偵查中亦同此證述（見偵卷第257頁），復參諸林安順等3人係因接獲報案而至案發現場查緝被告，益證證人楊博文確有報案，是證人楊博文於原審更一審翻異前詞否認有報案云云，洵非可採。是林安順等 3人即係基於執行查緝犯罪職務而前往上揭處所，應臻明確。
（二）、陳達民於發覺林安順等人持槍靠近時，即先行倒車，再
加速往前衝撞，企圖逃逸，惟因失控擦撞路旁停放車輛後，所駕汽車乃向右側翻，並於林安順等人趨前查看時，即開槍對車外射擊等情，亦據陳達民於警詢時陳稱：伊發現有部車接近伊等，下來 3名男子手持槍枝，告訴伊等說：警察，下車接受臨檢云云，當時伊心裡害怕，就倒車準備逃跑，此時警察就對伊車輪胎開槍等語（見偵卷第 8頁）；其於偵查中亦稱：偵防車到場時，先繞附近巷弄後停在伊車子左前方，車上 3個人持槍下車，伊跟被告商量，被告認為是伊朋友報案出賣伊，叫伊逃離現場等詞（見偵卷第 155頁）；復於第一審審理時為一致之供述（見第一審卷一第79頁背面、第 123頁）。
核與證人即當時參與槍戰之警員李仁和於原審更二審證稱：當時槍戰很激烈，且那邊燈光很暗，時間又很久，不是很清楚。伊等進去到巷子，小隊長林安順的線報，說有1部車子停在那裡，有販毒及持有槍械，伊等3個人一起去，許振發開車，伊坐後面，林安順坐在駕駛座的旁邊，看到1部白色車子有1個人穿白色衣服，伊等想應該是這部車子，伊等進去巷子時，伊等車頭對著對方車頭，伊等就過去繞回來並下車，伊走過去該車駕駛座旁邊，因是黑色玻璃，伊等就敲該車玻璃，並拿出服務證給該車駕駛看請其下車，該駕駛沒有下車就倒車，許振發就對空鳴槍。伊就對該車輪胎開槍，林安順在另外一邊。該車倒車沒辦法走，可能撞到伊等之車子，再加速前進，撞到偵防車，結果翻車，伊等就從後面追，許振發、林安順在這邊（車頂邊），伊在那邊（車背面），就激烈槍戰了等語（見更㈡卷第 197頁）；證人即當時參與槍戰之另一警員許振發於原審上訴審審理時亦證稱：當天是陳達民開車撞擊伊等，伊等才射擊，因天色已晚，伊等怕陳達民受傷就貼近車窗玻璃看，就一槍打出來，伊等有表明身分，被射擊後伊就無意識倒了等情相符（見上訴卷第 350頁背面）。參以卷附「台北縣中和市○○路警匪槍戰案」現場勘查報告（下稱槍戰案現場勘查報告）亦記載陳達民所駕小客車左後側輪胎上緣車身、輪胎及輪胎鋼圈上均有彈孔（見偵卷第 194頁），而依其彈著點研判，應係陳達民逃避盤查，警方朝輪胎射擊示警所致，足認李仁和、許振發所稱確曾出示證件表明警察身分要求臨檢一節屬實，且為陳達民所明知，而陳達民仍駕駛車輛朝林安順等 3人衝撞並持槍射擊至明。
（三）、陳達民持槍向車外朝林安順等 3人射擊結果，其中許振
發受槍擊頭部眉心部位中彈，造成額骨開放性凹陷性粉碎性骨折，合併嚴重腦挫傷，子彈留存於腦部，經送醫急救開刀取出存留之子彈，幸免於死，惟因傷及腦部，致左手左腳行動不便，須持柺杖行動等情，除據證人許振發、陳志成（係許振發之同事）於原審上訴審證述在卷外（見上訴卷第350、351頁），並有ＯＯ紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（附於上訴卷第422頁）。另林安順右手前臂亦中彈，造成尺骨頭發生骨折，復有台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）法醫中心（已併入法務部法醫研究所）鑑定書在卷可考（見86年度相字第1194號卷〈下稱相字卷〉第16頁），且由林安順右前臂取出之彈頭，及許振發頭部所取出之子彈，經鑑定結果，均不排除係德製90手槍槍號B000000號（即陳達民所持有）所擊發等，亦有台北縣政府警察局91年6月27日北警刑字第0000000000號函（下稱北警刑字第0000000000號函）及檢附之86年11月4日所製「1009專案『中和市○○路○○巷○弄口』現場跡證鑑驗情形」（下稱1009專案現場跡證鑑驗情形）、刑事警察局86年10月24日刑鑑字第00000號鑑驗通知書、87年3月9日刑鑑字第00000號鑑驗通知書（下稱刑鑑字第00000號鑑驗通知書）在卷足稽（見更㈡卷一第318至330頁）。而陳達民所攜帶之手槍經送刑事警察局鑑定結果，認係德國SIGSAUER廠製Ｐ228口徑9MM之制式半自動手槍，槍號：B000000，槍管內具6條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具有殺傷力，有該局之鑑驗通知書在卷可憑（見偵卷第185頁），是許振發所受槍擊頭部眉心部位中彈及林安順所受右手前臂亦中彈，均係陳達民所射擊，堪以認定。至李仁和亦中彈，其左小腿內開刀取出彈頭1顆，為制式已擊發彈頭，係林安順所持有槍號T000000所擊發，左大腿內開刀取出彈頭1顆，為制式彈頭之銅包衣及鉛心等情，有前開北警刑字第0000000000號函在卷足憑（見更㈡卷一第318頁），堪認李仁和左小腿及左大腿部係遭林安順射擊之子彈彈跳所傷，而非遭陳達民持所攜帶之手槍槍擊造成。
（四）、本案案發現場經警發現遺有短刀 1把，此有卷附「1009
專案現場示意圖」（圖內標為「匕首」者）可憑（見偵卷第70頁），復據被告及陳達民於第一審當庭繪製在卷（見第一審卷二第163至165頁；惟該扣案短刀於傳遞時不慎遺失，有卷附刑事警察局88年12月 2日〈88〉刑紋字第000000號函可憑〈見上訴卷第312頁〉）。就該短刀，陳達民雖指稱：刀子是被告放在車門置物格，車輛翻覆後掉出來的，伊並未持刀在身上云云。然被告於偵查中陳稱：匕首是陳達民的（見偵卷第129頁背面）；嗣改稱：匕首是伊在樹林保安街夜市買的，伊怕弟弟拿了危險，車子是偷來的，伊想把車子連匕首一起丟掉，所以案發時把匕首放在「右座車上」云云（見上訴卷第256頁）。然此核與陳達民於原審更五審所稱：匕首是被告放在「車門置物格」云云（見更㈤卷一第43頁）之陳述明顯不符，況該車向右側翻覆後，車內物品應係掉落於與地面平行之車內底部，殊無可能掉落於右側車門外側，故陳達民當無可能與林安順搏鬥時，順手撿拾用以還擊之可能。應認該短刀係陳達民為向楊博文質問其販毒之事，而與槍枝一併攜帶置放於身上之用無疑。
（五）、陳達民持槍朝車外射擊林安順等 3人後，李仁和、林安
順隨即開槍還擊，陳達民因遭射到右腿，乃感覺倘繼續留在車內勢將無法離去，遂以其所持之前開手槍，朝該車後擋風玻璃射擊兩槍後，以腳踹開後擋風玻璃，爬離車外。林安順、李仁和見狀，即上前逮捕陳達民，惟李仁和因左小腿及左大腿部遭林安順射擊之子彈彈跳所傷，且出勤時領取之子彈10顆均已射擊，無法再開槍射擊，僅由林安順繼續開槍並擊中陳達民右腿及腹部各 1槍等事實，業據陳達民於警詢、偵查、第一審及原審上訴審審理時分別供稱：「我就由車內對外開槍，爬出車外」、「我從後窗爬出時，被林安順開槍擊中腿部」、「我出來前右腿又中 1槍」、「翻車後，我從擋風玻璃逃出來之前，我有對前、後擋風玻璃射擊」、「他們朝我開槍，我也朝車玻璃開槍，林安順也朝我開槍，腹部中彈」等語（見偵卷第 8頁背面、第253、262頁、第一審卷二第239頁、上訴卷第193頁），並經證人李仁和於警詢、第一審及原審更三審、更四審審理時證稱：伊由該車後方接近，當接近該車時，歹徒在車內射擊，所以伊等即向車內反擊，後發現歹徒由前座往後座爬，所以就跳下車，嗣感覺腿部已中彈，遂倒臥在地上等情相符（見偵卷第21、22頁；第一審卷二第122頁、更㈢卷第120至122頁、更㈣卷二第222頁）。而陳達民右腿內側及下腹部確有槍傷，復有國防大學國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）92年 3月26日集逵字第0000000000號函暨附圖，台灣台北看守所（已改制為法務部矯正署台北看守所，下稱台北看守所）92年 5月30日北所衛字第0000000000號函檢送之陳達民於86年10月27日新收體檢時所拍傷痕照片1份在卷足參（見更㈢卷第87至89、230、231頁），且陳達民腹部中槍經開刀取出之彈頭1顆，係制式已擊發彈頭，為槍號T000000（即林安順持用之警用手槍）所擊發一節，亦有前開北警刑字第0000000000號函及檢附之「1009專案現場跡證鑑驗情形」、刑鑑字第13773號鑑驗通知書足佐，此部分事實已明。
（六）、陳達民由翻覆之車輛後擋風玻璃爬離車外，及腹部中彈
後，即遭林安順壓制，並與陳達民肉身相博， 2人扭打間，林安順手槍掉落，陳達民為求逃離，乃於搏鬥間抽出短刀刺向林安順，但仍為林安順制伏，該短刀亦掉落於地，致陳達民欲殺害林安順之行為未能得逞等情，亦據陳達民供認在卷。又當林安順壓制陳達民於地上之際，適被告亦自側翻車輛後擋風玻璃往該車車尾右側跳下逃出車外，並見及陳達民遭林安順壓制於地，乃基於為圖救助陳達民及自己逃離現場之動機與目的，且發現自己身旁地上留有許振發所掉落之警用手槍，即隨手撿拾該手槍，並持槍朝林安順壓制陳達民處方向前行至靠近
1 公尺之距離，即朝林安順由前往後、由上往下方向射擊，除不慎擊中陳達民之左腿外，並分別擊中林安順之左胸腹部、右胸部等處，被告旋因其所持許振發所有警槍內之子彈全數擊發，遂將該警槍棄置於側翻車輛右側車尾附近等情，質之被告固不否認有從側翻之車輛後擋風玻璃爬離車外並看到林安順壓制陳達民，及撿拾 1把槍枝等情，惟否認有持槍射擊林安順，並辯稱：伊從頭到尾僅經手 1把槍（指嗣後帶走之林安順所配之警用手槍）云云。惟查：
１、陳達民於案發後翌日即86年10月10日警詢時即明白指稱：伊與刑警在地上搏鬥，被告在地上撿到 1把警槍，對著該刑警開槍，伊腿部也中了幾槍等語（見偵卷第 9頁）；其於同年月27日偵查中亦陳稱：伊被警員壓在地上，警員後方有人開槍，伊腳有被打中等詞（見偵卷第155頁背面）；於86年11月17日、同年12月8日偵查中復陳稱：伊與林安順在地上扭打中，伊被被告開槍射中左腿2彈，林安順被射中幾槍伊不清楚等語（見偵卷第253頁背面），均一致指稱係被告持撿拾之手槍射擊林安順。至陳達民於偵查中陳稱：警員後方有人開槍云云。然查，林安順所受之槍擊依法醫研究所鑑定結果係由前往後，由上往下（詳如後述），而非由林安順背後射擊，此或因陳達民對於方位錯置所致，況陳達民於案發後即被逮捕，於翌日製作警詢筆錄起至偵查中均一致指證係被告持槍射擊林安順等語，是尚難因陳達民有上開陳述之瑕疵，即全盤否認其餘供述之真實性。
２、證人黃義仁於原審更四審審理時證稱：伊曾與被告在從台灣桃園監獄（已改制法務部矯正署桃園監獄，下稱桃園監獄）經台灣台北監獄（已改制法務部矯正署台北監獄，下稱台北監獄）到原審法院之提解人犯警備車中，與被告交談，被告告以該案撿到兩把槍，拿到其中 1把時，看到陳達民與警員兩人糾纏在一起搏鬥，被告拿 1把槍朝陳達民與警員打到沒子彈，離開時就從現場帶走1把槍等語（見更㈣卷四第205頁）；於原審再審審理時復證稱：伊在桃園監獄執行時，有次同一天開庭，伊與被告同班車從桃園監獄出發經台北監獄到原審法院開庭。在車上聊天時，被告有大概講一下他的案子是槍殺，他有在現場撿到兩把槍，他帶走 1把槍，時間很久了，伊只記得大概是這樣說，細節伊不記得。之前伊作證時有老實講。他沒有說打警察，他只有說其中 1把打到沒有子彈就丟在現場，他只帶走 1把槍而已等詞（見再字卷第143至144頁）。而於原審審理檢察官聲請再審一案時，曾向桃園監獄及原審法院法警室查詢結果，被告與黃義仁確有於90年 3月13日同車借提、解還，有原審法院刑事庭通知書4紙、法警室勤務報告1紙及提票登記簿2紙在卷為憑（見99年度聲再字第161號卷〈下稱聲再卷〉第134至140頁）。雖證人黃義仁就被告有無提及朝警員開槍一節，前後證述不一，然此應係時隔久遠記憶模糊所致，不能憑此即認證人黃義仁指證被告確有對其稱撿到兩把槍，1把打到沒子彈丟在現場，1把則帶走等情亦屬虛偽。且黃義仁與本案並無利害關係，與被告亦無仇怨，當無可能甘冒偽證罪責，虛捏事實誣陷被告。至原審審理本件再審一案時，被告當時之辯護人雖聲請函查被告是否曾與黃義仁同在桃園監獄「信」舍執行云云（見再字卷第164頁）。惟被告（87年 2月6日至90年10月12日）確曾與黃義仁（89年11月13日至90年8月30 日）同在桃園監獄執行，有原審法院在監在押全國紀錄表可考（見聲再卷第126至128頁）， 2人是否同係在「信」舍執行，並不影響2人曾於90年3月13日同車提解之事實認定，就該部分尚無調查之必要。再者，證人林正國於警詢、檢察官偵查中亦證陳：被告稱於86年10月9日1時30分許，警方前來查緝時，陳達民持槍向警方射擊，且與另一名警察於地上搏鬥時，被告即撿拾起警察掉落的手槍，朝他們 2人開槍射擊，幾槍被告記不得，開槍後被告就持該槍逃跑，到路口叫計程車離開。被告說他猛烈射擊該警察身體，直至手中槍無子彈後迅速逃離等語（見偵卷第4、5頁、第10頁背面）；其於第一審審理時復證稱：被告住伊家，2、3天後看報紙及電視，伊有親自問被告，被告說那案子是被告等所為，說被告因此案，無處可去才來住伊家，且說從車子出來，迷糊中踢到槍，把槍拿起來一直射，射到沒子彈等情（見第一審卷二第81頁）。另證人宋明家於偵查中亦證稱：被告說他有開槍等語（見偵卷第 144頁）。查證人黃義仁、林正國、宋明家（下稱黃義仁等 3人）於偵、審中之供述，係來自被告所告知，非屬傳聞證據，本質上屬被告審判外之自白，而觀之被告告知黃義仁等 3人有關上開情節之情境，並無受到強暴、脅迫等不正方法而為非任意性自白之情事，而黃義仁等 3人就被告曾告以有開槍一節又互核一致，被告上開審判外之自白，衡情應屬可信。至證人林正國、宋明家嗣後翻異其詞，改稱：是根據報紙記載陳述云云；與其等先前之證述扞格不一，應係迴護被告之語，均不足採。
３、林安順遭槍擊後身體受傷之情形及死亡原因，經高檢署法醫中心鑑定結果為：死者經肉眼觀察結果，其全身經檢查共有槍傷傷口7處：（1）右胸距頭頂51公分，偏右中線 5.6公分，位於右側第5、6肋骨間為入口。穿過胸壁通過右肺下葉自前而後出於右背部。（2） 右背部距頭頂50公分，中線偏右11公分為出口。無彈頭。 （3）左胸腹部距頭頂63公分，中線偏左10公分，位於第 9、10肋（骨）間為入口。穿過腹壁達空腸及其腸系膜，共有傷口 4處，並打斷部分空腸腸管，沿途向下向後（原判決誤寫為左）在第二腰椎體左側，造成骨折後出於左背部臀上。（4）左背部臀上距頭頂72公分，中線向左2公分為出口。無彈頭。（5） 右手大姆指第一節外側為槍傷入口。發生骨折後即出於同姆指掌側面之指肚。（6）右手大姆指第一指指肚為出口。（7）右手前臂內側距手腕17公分為入口，無出口。進入皮膚後向近側端即向手肘及上臂進行，使尺骨頭發生骨折後，終止於上臂之肌層內。……致命傷為胸腹之 2槍所產生之血胸及腹部出血等情。並認「槍傷之入口口徑為 1.1公分，見挫傷痕，無火藥痕，近距離之槍傷，方向均為自上而下，自前而後，參考事後發生情況，死者在靠近兇手時，有點向前彎腰之動作。」（見相字卷第16、17頁）。再者，本件經解剖林安順之屍體，於其右手前臂內側取出彈頭1顆，經鑑驗結果，不排除係德製90手槍槍號B000000號（即陳達民所持有）所擊發，應係陳達民在車內時持槍向外射擊所致。而林安順胸腹部所受致命槍傷，雖據台北縣政府警察局91年7月24日北警刑字第0000000000號函復稱：林安順胸腹部因未發現有遺留彈頭，故無法據以得知係何槍、彈擊中等語（見更㈡卷二第4頁）。然林安順家屬自林安順衣服內發現彈頭1顆，而該彈頭經鑑驗結果，為制式已擊發彈頭，屬槍號T000000，即許振發所持警用手槍擊發等情，有前引北警刑字第0000000000號函及檢附之「1009專案現場跡證鑑驗情形」、刑事警察局刑鑑字第00000號鑑驗通知書足稽；佐以新北市政府警察局101年1月3日北警刑字第0000000000號函復原審法院所稱「不排除胸部其中1槍為該槍（即許振發所持警用手槍）所擊中」等情（見矚再更㈠卷第14
4 頁），足認林安順右胸部、左胸腹部之致命槍傷，係因有人持許振發所配用之警用手槍予以射殺所致。公訴人雖指林安順右胸中彈，係陳達民於車內，由內向外近距離開槍擊中右胸云云。惟林安順之胸、腹部穿透性槍傷，其出血狀況並不會快速死亡，在一般狀況下，若沒有醫治，大多會在10到40分鐘內休克死亡，無法與人搏擊一情，有國立台灣大學醫學院95年8月14日（95）醫祕字第000號函在卷可憑（見更㈣卷三第273至275頁），顯見林安順殊無可能於車外遭陳達民自車內槍擊其右胸後，猶有餘力於陳達民爬出車外後，與陳達民近身搏鬥，並壓制陳達民。從而，公訴意旨就此部分所認尚有誤會。
４、由陳達民腿部取出之 1顆彈頭，經比對結果，發現與槍號 TVB2623（即許振發持用之警用手槍）手槍試射彈頭來復線紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發一情，亦有前引北警刑字第0000000000號函及檢附之「1009專案現場跡證鑑驗情形」、刑事警察局87年3月9日刑鑑字第000000號鑑驗通知書可稽。而陳達民於送醫時，經檢查其身體所受槍傷，發現正面共有下腹及兩側大腿共7處彈孔，出入口不可辨，背面共有右手前臂1處及右後大腿1 處彈孔，出入口不可辨，86年10月9日行剖腹探查，其中1彈頭從左下腹部射入，停留於骨盆腔右側，造成1段約40公分長的迴腸上有8處破洞，腸繫膜出血等情，有卷附三軍總醫院92年3月26日集逵字第0000000000號函及檢附之槍傷位置說明圖足稽（見更㈢卷第87、89頁）。嗣再經原審更五審檢附陳達民之三軍總醫院急診病歷及住院病歷原本、X光片等光碟資料、台北看守所病歷資料（包括陳達民於86年10月27日新收體檢時所拍傷痕照片）、本案偵查卷及原審卷全卷，送請法醫研究所鑑定陳達民左大腿2槍、右大腿1槍是否為2次射入所造成，該研究所經鑑定後，研判意見如下：「（三）、綜合三軍總醫院病歷及相關資料綜合研判：１、依三軍總醫院提供之X光片僅在股骨上端以上胸腹部之X光影相僅顯示1顆子彈存留，而另1顆子彈（在看守所87年1月9日在右大腿外側取出1顆），則共僅有2顆子彈（由X光及取出子彈研判）。２、依三軍總醫院急診住院當時紀錄有9個彈孔（實為10個彈孔即手臂同為出入）。３、則依據以上9個彈孔（因各個紀錄中以鼠蹊部當歸腹部或大腿部常導致誤導，另在右前臂有槍孔，支持為常見之擦、貫穿傷，為出入口造成同一傷口即實則有10個彈孔，則以通論原則性研判之），加上有存留子彈2顆，即表示傷者陳達民有4個穿透式貫穿槍擊傷口（即4貫穿傷口乘2加2盲管槍擊傷口〈2顆子彈存留〉等於10）。
（四）、由左大腿前方有4個槍擊彈孔（大腿後全無彈孔）研判左側大腿為斜面表面射擊且依大腿體表圓椎中由前方有2顆子彈射入而再由前方射出，且因雙腿放置、平行、對稱之機率頗大，形成再射入至右腿之機率頗大而造成右大腿再射入，其中1顆貫穿於右腿後方穿出形成穿透式貫穿傷，另有1顆為盲管槍傷，於看守所中再取出。（五）、綜合研判：依據提供三軍總醫院X光片、卷宗及看守所病歷資料可支持陳達民於86年10月9日發生槍擊時確有可能左側（按原函載為右側）面遭槍擊，且至少有兩顆子彈由左側向右側面貫穿左大腿後再進入右大腿，其中1顆造成右腿貫穿傷，另1顆殘留於右大腿外側並於87年1月9日手術取出。」此有該所98年9月15日法醫理字第0000000000號函及100年11月14日法醫理字第0000000000號函附卷足憑（見更㈤卷二第28至30頁、矚再更㈠卷第64頁）。足認陳達民右腿取出之子彈，係由許振發配用之手槍擊中左腿後再予貫穿右腿所致。而林安順之槍傷亦係由許振發配用之手槍所擊中，有如前述，再參以證人李仁和迭次證稱：歹徒拒不開門受檢，而倒車加速要逃逸，因此同事許振發就對空鳴槍警告等語（見偵卷第21頁背面、第268頁背面、更㈡卷一第197頁），顯然許振發當時僅有對空鳴槍，並無朝陳達民所駕駛之車輛射擊，故陳達民該處槍傷殊無可能係在陳達民倒車時為許振發所擊中，亦堪認定。
５、林安順之致命槍傷係遭 1公尺內之近距離射擊所致一節，迭據法醫研究所89年10月12日法醫所89理字第1848號函、91年 8月23日法醫理字第0000000000號函復在卷（見更㈠卷一第165頁、更㈡卷一第6頁），陳達民雖陳稱：被告是在車尾處閉著眼開槍，距離伊與林安順扭打處約2、3公尺云云（見矚再更㈠卷第 214頁背面），與前開法醫研究所函文意旨明顯不符，此或因其目測失準所致，尚難憑採。而翻覆之小客車右側車頭（原判決誤寫為車身）長度未含安全桿為1.08公尺，含安全桿長度則為1.18公尺等情，業經台北縣警察局中和分局（已改制為新北市政府警察局中和分局，下稱中和分局）測量無誤，有該局89年11月8日89北警中刑樂字第00000號函在卷可憑（見更㈠卷一第167、168頁），而參諸卷附「1009專案現場示意圖」（見偵卷第70頁）及刑案現場平面圖（見更㈡卷一第331頁）以觀，被告由翻覆之小客車後車窗爬出往車身右後側跳下，其所站立位置即在許振發被陳達民擊中後倒地之附近（即在側翻車輛車尾右後側），許振發所配用之警槍應亦掉落在其身旁附近，被告亦不諱言其爬出車外時有看到林安順壓制陳達民（見矚再更㈡卷第79頁背面），其於第一審復自承：「我出去時跌倒，兩手壓在地上，左手有摸到東西，拿起來看是槍，陳達民被1人押在地上，是在靠車頂位置的地上，在我的左手邊，兩人相疊在一起」等語（見第一審卷一第203頁），可見被告爬出車外所撿拾之槍枝即為許振發所掉落之警用手槍，被告一再否認持有許振發所掉落之手槍云云，應與事實不符。又被告逃出車外後發現其同夥陳達民為林安順壓制於地上，其為圖救助陳達民及自己儘快逃離現場，乃持撿拾之手槍朝林安順射擊，衡情應屬合理。至被告開槍後，未查看陳達民之情狀，亦未協助陳達民一併逃離，單獨棄陳達民於現場，即迅速逕自逃離現場，此或因被告槍擊林安順後，林安順並未及時倒地，仍壓制在陳達民身上，此據陳達民供稱：林安順因遭槍擊後已無力再壓制，乃將林安順推開離去等語可明，在此情況尚屬不明，被告又因殺警，為免被逮捕，乃急於快速離去，故未進一步營救陳達民，但並不能據此即否定其原先係為圖救助陳達民離去而開槍之動機與目的。再者，陳達民如係在2人扭打中撿拾地上手槍射殺林安順，豈會擊中自己左腿？此由法醫研究所91年8月23日法醫理字第0000000000號函說明二之（一）之研判意見認：「林安順之傷勢在倒地之兇嫌射擊時應不會打到自己之大腿，因死者已在前面擋住了。」可明（見更㈡卷一第6頁），即指射擊林安順之人應非倒地之兇嫌即陳達民，如為陳達民所射擊，因林安順擋在其前面，應不可能射到自己的大腿。至該函第2點另稱：
「林安順中彈是前往後，上往下之彈道方向，應不可能由第三者自另一方向所射及。」其意應係承續前第1點之結論，指射擊林安順與陳達民者應係同一人，不可能由第三人自另一方向所射。況陳達民與林安順扭打之際，陳達民尚手持短刀並刺傷林安順，致林安順之警槍掉落於地，雖陳達民嗣又遭林安順壓制，惟陳達民於扭打之危急情狀中，應無可能尚有時間撿拾許振發中彈倒地時掉落一旁之警用手槍，接續朝林安順射擊。且陳達民苟真撿拾到許振發所掉落之手槍朝林安順欲射擊，以林安順壓制在陳達民上面，林安順亦無不加以反制，而任由陳達民正面連續朝自己胸、腹部開槍之理，況以陳達民係被壓制在地上，其若開槍，射擊方向應係由前往後，由下往上，即與前開鑑定結果係由前往後、由上往下等情不合。又被害人許振發中槍倒地位置，對照被害人李仁和指訴（見偵卷第268頁背面、更㈡卷一第197頁）及陳達民供述（見偵卷第154、254頁、第261頁背面、第一審卷二第299頁），許振發應係由翻覆車輛右側接近查看車內情況之際，遭陳達民於左前車門玻璃，自內而外，由下而上近距離開槍擊中頭部後，倒於該車右後方，此自現場留有血跡可明，許振發所掉落之手槍，衡情亦應在其身旁附近，被告自車後擋風玻璃爬出時，所碰及之手槍自係許振發掉落之警用配槍。而陳達民與林安順扭打位置，依陳達民所供（見更㈠卷一第131頁背面），係在翻覆車輛之右側前車門，靠後視鏡之地上，並參諸卷附槍戰案現場勘查報告所載（見偵卷第190至251頁）：「……陸、綜合研判（二）現場血跡研判：
……00-0000車外共有3處明顯血跡斑（歹徒車身右側、右後車尾及歹徒車身左後方），研判此3處為員警中彈位置。」及證人李仁和所述：伊中彈覺得無力支撐身體重量就向前撲倒，但仍向後爬行想要從後截住歹徒，結果失血過多就趴倒在車的左後方等語（見偵卷第268頁背面），顯見在車身左後方之血跡為李仁和所遺留，車身右前側之血跡為陳達民與林安順所遺留，車身右後車尾之血跡則為許振發所遺留。故陳達民遭林安順壓制在地之地點確係在該靠後視鏡之右側車門處，該處距許振發倒地之車尾位置尚有一段距離，陳達民於扭打之際，應難以撿拾到許振發所掉落之警用配槍甚明。是基上論述，林安順所受右胸部、左胸腹部之槍傷，應係被告持撿拾許振發配帶之警用手槍所射擊甚明。
６、被告撿拾許振發所有警槍射擊後，因子彈全數擊發，遂將該警槍棄置於側翻車輛車尾右側附近，此據「1009專案現場示意圖」（見偵卷第70頁）所示，案發後確於該側翻車輛車尾右側留有警槍 1把可明。而被告於離去前因另發現在林安順與陳達民扭打處附近地上有林安順掉落之警用手槍，乃趨前撿拾持有，並沿側翻車輛右側後方繞過車尾再往前朝中和市○○路○○巷 ○弄口方向逃離，於逃離之際，再朝林安順、陳達民方向射擊 1發，因倉促不及瞄準而未擊中等情，質之被告亦不諱言係沿側翻車輛右側後方繞過車尾往中和市○○路○○巷○弄口方向逃離等情，惟否認逃離時有開槍云云，陳達民雖亦證稱：被告逃離至2弄巷口處時，並未有再回頭開1、2槍等詞。然證人李仁和除於偵查中證稱：伊倒在地上，有看到1個人（按指被告）從車後繞往2弄方向逃跑，伊想阻止但沒有力氣，那個人經過之後，伊還有聽到槍聲等語；其於第一審審理時復證稱：伊躺在地上時，看見有人從車子爬出，但無法確定1或2人，陸續有聽到槍聲，看到有人從伊前面過，回頭開了1、2槍就跑掉了等語（見第一審卷一第125頁背面），是依李仁和所證其見有人爬出車外，即陸續聽到槍聲。可見係被告先撿拾許振發之配槍朝林安順射擊後，復撿拾林安順之槍枝逃離至該巷2弄口時，再回頭射擊。且觀諸卷附槍戰現場圖（見偵卷第189頁），93巷2弄口遺有彈殼2顆，其中1顆，經鑑驗結果，為警用90手槍槍號TVB0000（即林安順持用之警用手槍），亦有前引北警刑字第0000000000號函及檢附之「1009專案現場跡證鑑驗情形」、刑鑑字第000000號鑑驗通知書足考，而該處適在被告逃離之路線，益徵被告於朝該2弄口逃離時，確有再開1槍無訛。至公訴意旨雖認被告回頭再開之1槍係朝李仁和射擊云云。
惟據證人李仁和於原審更二審證稱：「看到有個人從車後繞過來，有開槍，不知有無對我開槍，我沒辦法確定。」等語（見更㈡卷一第205頁），又其於偵查及歷審審理時亦未曾證述該人係朝其開槍，況若被告係朝李仁和射擊，縱倉促之間未能擊中，衡情李仁和當有所感，但李仁和並無感覺，從而，實無法遽認被告在撿拾林安順之槍枝逃離至該巷2弄口，再回頭射擊之行為，係朝李仁和所為，被告應係承前為替陳達民解危而接續朝林安順射擊。公訴意旨認係朝李仁和射擊，當有誤解，難以採認。
７、被告逃逸後，經警緝獲時起出之手槍確係林安順所配用之警槍，已如前述，被告雖辯稱：伊係怕留指紋才將該槍枝帶走云云。然被告若怕於槍枝上留指紋，大可當場逕行將指紋擦拭即可，且其在與陳達民所竊得之小客車內已留有其指紋（車內右邊座位背後置物袋內之中華電信用戶費用收據上之指紋 1枚，經鑑驗與被告左拇指指紋相符，有刑事警察局86年10月16日〈86〉刑紋字第000000號函附卷可佐，見第一審卷一第220至232頁），陳達民亦因有槍傷而無法逃逸，被告實無可能僅將林安順槍枝帶走即可隱匿其身分，被告上揭陳述顯與常情有違，應認被告持許振發配槍猛烈射擊，子彈用罄丟棄後，見林安順配槍亦掉落在地，為防止林安順及其他警員之追捕，乃予以撿拾並朝林安順方向射擊後，持之帶離現場。又原審審理陳達民殺人等罪案件更四審時，囑託刑事警察局對陳達民及被告實施測謊鑑驗結果：陳達民就其親眼見到被告於案發過程中有拿槍對著其與林安順一事，並無不實反應；被告就否認對林安順開槍一事，測試結果則呈不實反應等情，有該局93年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑驗結果通知書附卷可憑（見更㈣卷二第53至101頁），足以佐證陳達民於歷審否認有撿拾許振發配槍射殺林安順，及其指證林安順係由被告所射殺之詞，並非虛妄。
８、嗣到場之警員唐傳男、謝義忠、陳世卿於第一審或原審更一審、更三審審理陳達民殺人等罪案件時雖證稱：伊等到現場時，尚有聽到槍聲，約2、3分鐘後，即見陳達民從裡面走出來，未見被告跑出來等語（見第一審卷一第202頁背面、更㈠卷一第311頁、更㈢卷第49頁）。然證人陳世卿另證稱：當時伊等之位置是在00巷巷口，聽到槍聲時是在00巷口對側45度角處等語（見更㈣卷二第225頁），而被告最後持林安順之警用手槍射擊時，係位在中和市○○路○○巷○弄巷口處，並隨即由0弄方向逃離，既如前述，是嗣後到場之警員聽到槍聲，但未見到被告，尚與事實無違，亦難執此為被告有利之認定。許振發配用之警用手槍編號TVB0000及林安順配用之警用手槍編號TVB0000，均係美製S&W0000精緻型9MM半自動手槍，為國內警用制式配槍一節，有國防部聯合後勤司令部生產署91年4月8日（91）跳莒字第0000號函可考（見更㈡卷一第77頁），又前該2把警用手槍配用之子彈於擊發後，或致林安順死亡或致陳達民受傷，顯可供軍用，且具有殺傷力無疑。則被告明知具有殺傷力之上開手槍及軍用子彈，未經許可，不得持有，竟接續撿拾許振發、林安順之配槍朝林安順方向射擊子彈，自係意圖供犯罪之用，未經許可無故持有。且被告就持該手槍朝人體射擊，將致人於死，當亦知之甚明，其猶持以朝林安順射擊，其有殺人之故意昭然若揭。另被告撿拾已離原配用人即林安順持有之槍枝，並攜走逃亡，顯有為自己不法所有之意圖，而侵占離本人持有之物，亦堪是認。
（七）、被告於原審否認犯行，辯稱：伊自車內逃出後，雖撿拾
手槍 1把，惟因怕留有指紋，故將該槍帶走，並未開槍，且伊僅經手 1把手槍云云。其原審辯護人以下列各語為其辯護：１、許振發遭陳達民開槍射擊時，亦位於陳達民所駕汽車之門邊，則許振發遭射擊，其原持有之手槍，應係掉落於遭射擊點及該車前門邊之地上，而非該車之右後方，被告並未撿拾許振發原配用之警槍；陳達民身上受許振發槍枝射擊之痕跡，應係許振發射擊所致；被告於偵查中告知宋明家大概案發經過時，係稱被告未開槍等語。２、陳達民所受槍傷，依卷內事證顯示，均係由多位警員開槍射擊所造成，與被告無關。且依常理判斷，陳達民與林安順扭打中，陳達民仍有可能撿取掉在地上之警槍近距離面對林安順開槍，此由陳達民於原審更二審審理中供述：「我跟林安順在扭打時，如果我有撿到槍，一定是近距離射擊」等語，與法醫研究中心方中民法醫鑑定結果「近距離開槍」相符。換言之，本案應係許振發先以配槍對仍在車上之陳達民開槍射擊反制，導致陳達民左腿中彈後子彈留在其腿部，接下來，陳達民又持其所攜帶槍枝射中許振發頭部，許振發倒地後，其配槍也因而掉落地上，最後才由陳達民與林安順扭打中取得許振發之槍枝，朝林安順正面射擊。３、依法醫研究所歷次鑑定及函復意見，可知本案林安順應係有人倒在地上，以低於林安順之位置，於 1公尺以內之近距離，及面對面由前往後、由上往下之彈道方向射擊，已甚明確，再參案發時李仁和於86年12月 9日檢察官偵訊時證述伊跌倒地上，有看到一個人從車後繞到0弄方向逃跑，伊想阻止，但沒有力氣，他經過後，伊還有聽到槍聲等情，可知被告於支援警力抵達現場之前，即已從車後繞道逃跑，否則必會遭到場支援之警員（即唐傳男、陳世卿）逮捕。而被告逃跑後，李仁和所聽到之槍聲唯一可能即為陳達民所開槍之槍聲，故開槍射殺林安順之人不可能是被告，應係陳達民。且依陳達民歷次唯一不變之供述，係其有與林安順扭打，故案發現場唯一與林安順近距離且面對面之人，且得以倒地之姿面對射擊林安順者，僅陳達民1人。被告突遭逢陳達民與警方互相射擊，逃命惟恐不及，且當時狀況亦可順利脫逃，根本沒有動機對林安順射擊。４、警方事後鑑驗許振發之手槍並未發現有被告之指紋，且被告倘若有持許振發手槍射殺林安順，則其帶走者必係許振發之手槍，而非林安順之手槍，是由事實上被告僅帶走林安順之手槍以觀，更足以反證開槍射殺林安順者並非被告等情。原判決則以：依前揭理由三、（六）之２至５所述，被告辯稱未曾撿持許振發配用之警槍，亦未曾持槍射擊被害人林安順云云，要均屬事後卸責之詞，不足採信。被告之原審辯護人為被告所為上開辯解，亦均無可取。至鑑驗槍上是否存留指紋，可能因受持槍者持槍之方式、手上有無帶隔絕物（手套等）、槍枝之保管等因素而受影響，並非凡接觸槍枝者必留下指紋，而本案依前論述及相關證據佐證，該許振發之配槍應係被告自側翻車輛爬出時，即在地上撿拾而持有之，並進而持以射擊林安順，已甚明確，上開槍枝縱未鑑驗出被告之指紋，仍難據為被告有利之認定各等情。均已依憑卷證資料，詳予審認及指駁。
四、原判決因認被告前揭妨害公務、侵占離本人持有物（原判決載為侵占脫離他人持有物）、未經許可無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈及殺人既遂等犯行，罪證均明確，堪以認定。已詳載其所憑之證據及認定之理由。並敘明：
（一）、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行，有關刑法第一百三十五條第一項、第三百三十七條法定刑中罰金部分，所涉及之同法第三十三條第五款，及牽連犯所涉及之同法第五十五條等規定，均已修正，就本件所涉與罪刑有關之各法律適用項目綜合比較結果，應以修法前之規定對於被告較為有利，本於統一性及整體性原則，應依刑法第二條第一項前段之規定，一體適用行為時即修正前刑法之規定論處，而褫奪公權係屬從刑，應附屬於主刑，依主刑所適用之法律，宣告褫奪公權期間。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例先後於86年11月24日、89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日、97年11月26日、98年5月27日、100年1月5日及100年11月23日修正公布施行。被告所犯非法持有手槍、子彈部分：經比較新、舊法結果，均以被告行為時之舊法即86年11月24日修正施行前之規定處罰較輕，較有利於被告，均依刑法第二條第一項但書之規定，適用行為時即86年11月24日修正前之舊法第七條第四項及刑法第一百八十七條之罪論處。
（二）、核被告所為，係犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公
務罪、第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪（起訴書認係犯86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪，尚有未洽，起訴法條應予變更）、第二百七十一條第一項之殺人罪、第三百三十七條之侵占離本人持有物罪、86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪。被告先後無故持有許振發、林安順原配用之警用手槍，及先後意圖供犯罪之用而持各該警用手槍配用之軍用子彈，均在密接之時間內所為，所侵害者復均屬同一社會法益，應均論以接續犯之一罪。至其先後持槍朝林安順射擊，乃基於單一之殺人犯意接續為之，亦應論以接續犯之一罪。又被告所犯侵占離本人持有物罪、未經許可無故持有手槍罪、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，係一行為同時觸犯各該罪名，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，各從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪處斷。又被告所犯妨害公務罪、未經許可無故持有手槍罪及殺人罪之間，具有目的、方法之牽連犯關係，應從一重之殺人罪處斷。被告侵占離本人持有物部分，起訴書犯罪事實已有敘及，僅起訴法條漏未論列，應認為業經起訴（原判決載為：係起訴效力所及），法院自得併予審究。
（三）、第一審判決關於：１、陳達民持以刺殺林安順之短刀，
並無證據足證係匕首，其理由內仍以有扣案之匕首可為證據，並據以認被告亦犯有未經許可持有刀械罪。２、被告非法持有軍用子彈、侵占離本人持有物等罪，未予論究。３、被告犯本案之罪，不合於累犯之規定，卻依累犯加重其刑。４、誤被告撿拾林安順之配槍後朝李仁和射擊，認被告就該部分亦犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。５、未及為前揭新、舊法之比較適用。６、認定被告與陳達民為共同正犯各節，俱有違誤。被告上訴意旨否認殺人，雖無理由，惟第一審判決關於被告共同連續殺人部分，既有前揭瑕疵之可議，爰撤銷第一審關於該部分之不當判決，適用上開法條及刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條前段、第三十七條第一項、修正前刑法第五十五條（後段）等規定，並以：檢察官雖於原審前審（再更一審）審判中，就被告科刑範圍為陳述時，主張應對被告處以極刑，而被告及其原審辯護人因為無罪之答辯，雖未另就檢察官前開主張為辯論（見矚再更㈠卷第 213頁）。然按：刑事政策非祇在實現報應主義之觀念，尤重在教化功能，故立法者未將強盜殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能之罪犯保留一線生機。即除非犯罪行為人之犯行，實已泯滅人性、窮兇極惡，於審酌刑法第五十七條所定各款情形，並認犯罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，及對於以兇殘預謀方式殺人之犯罪類型，如未採取永久與社會隔離之刑罰手段，國家將不能對社會大眾宣示其防制犯罪以維護人民生命安全之意志，亦不能儆惕後傚者三思，將使社會大眾發生安全上之心理恐慌，於犯罪行為之惡性及情節重大，已無法由教化加以考量時，方應優先維護公眾安全之刑罰功能，亦係由行為人主觀惡性與客觀犯行，經戒慎斟酌，認有剝奪其生命權，使與社會永久隔離之必要者，始得本於責任原則處以大辟之刑。經查：被告撿拾而無故持有警員掉落地上之警用手槍，持以射擊林安順，致林安順中彈死亡，固足認被告輕忽人命，惡性非輕，對於被害人生命及社會治安造成傷害，尤對被害人家屬造成莫大之痛苦及遺憾，然被告於開槍後即迅速逕自逃離現場，既未查看陳達民及林安順之情狀，亦未協助陳達民一併逃離，單獨棄陳達民於現場，甚至自行將林安順之槍枝帶離，顯然被告開槍僅係在阻止林安順可能對其逃逸之追捕。由此可見被告應係在欲逃離現場時，因見警員執行公務欲逮捕陳達民，一時恐懼，方開槍射擊執勤警員，顯見被告並非預謀殺人，復揆諸被告前開殺人之動機及手段，亦難認被告為窮兇惡徒之輩，且被告於犯本案後，雖於 100年間再因詐欺案件，經台灣板橋地方法院檢察署（已更名為台灣新北地方法院檢察署）檢察官提起公訴（按嗣經台灣高等法院判處有期徒刑 8月確定），然除此之外，未曾再犯類此之暴力型犯罪（此有原審法院之被告前案紀錄表在卷可查），容見被告實非全然無教化遷善之可能，斟酌再三，認並無剝奪被告生命權，使之與社會永久隔離之必要。爰審酌前情，及被告正值壯年時期，且曾犯麻醉藥品管理條例、竊盜、侵占等罪，經法院判處有期徒刑6月、10月及2月確定，又另犯竊盜、麻醉藥品管理條例及煙毒等罪，經法院判處有期徒刑 8月、4月及3年確定，以上各罪並經台灣桃園地方法院以83年度聲字第2239號裁定，定其應執行有期徒刑4年6月，嗣送監執行，於84年7月27日假釋出獄，原定87年4月14日假釋期滿，惟於同年 3月11日因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年8月又18日，自90年8月4日起算，指揮書執行完畢日期為93年 4月21日（於本案不構成累犯，參酌原審法院之被告前案紀錄表），其在假釋中猶不思遷過向善，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，並犯後始終否認殺人犯行之態度等一切犯罪情狀，論被告以殺人罪，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。又被告上開犯罪時間雖在96年 4月24日以前，惟其所犯殺人罪經宣告無期徒刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之規定，不予減刑。
（四）、公訴意旨另以：被告與陳達民共同（結夥於夜間）攜帶
匕首 1把，因認被告亦犯86年11月24日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一款（起訴書漏載第三款）之加重攜帶刀械罪嫌；又陳達民先於車內持槍向外射中許振發頭部、林安順右胸部及李仁和腿部，就此部分認被告與陳達民共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。惟查扣案陳達民所持短刀 1把於送鑑定其上有無指紋後，因傳遞而遺失，有刑事警察局88年12月2日刑紋字第000000號函在卷可稽（見上重訴卷第312頁），而據陳達民及被告所供及繪製之圖形，該刀係單刃刀，核與扣案之刀鞘之形狀相符，是該刀應係單刃短刀，惟因已遺失，無從鑑驗，起訴書雖載稱為匕首，陳達民亦稱係匕首，然並無證據足認係匕首，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，不能證明被告有此部分被訴加重攜帶刀械之犯行。又本件係起因於陳達民為找楊博文而邀被告一同前往中和市○○路○○巷○弄及0弄附近，楊博文知悉陳達民攜有手槍，心生恐懼而報警，3位警察前來處理時，瞬即發生衝突，僅係偶發情形，且依陳達民及被告所述，當時被告僅叫陳達民快跑，陳達民遂立即倒車再加速往前衝撞偵防車，如認陳達民與被告有犯意聯絡，亦應僅止於開車逃離現場部分。又當日陳達民雖持有手槍前往，然被告否認知悉，陳達民嗣以隨身攜帶之手槍，朝林安順等3人射擊，乃突發之事，應為被告所不及知，則陳達民持槍射殺3位警員，事出突然，當無與被告間具有殺人之犯意聯絡，且李仁和左小腿及左大腿部係遭林安順射擊之子彈彈跳所傷，並非遭陳達民持所攜帶之手槍槍擊造成，而林安順胸部之槍傷係由被告所射擊，亦非由陳達民自車內所槍擊，關於陳達民所犯連續殺人未遂部分應係陳達民單獨犯意所為，與被告間不成立共同正犯，是不能證明被告有被訴之該部分犯罪。惟依公訴意旨認上開部分與被告前開論罪科刑部分俱有裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，爰均不另為無罪之諭知。
五、經核原判決上開認事用法，除後述部分外，原無不合。檢察官及被告之第三審上訴意旨略以：
（一）、檢察官部分：１、原判決理由只泛稱：「審酌被告犯罪
動機、手段、所受刺激、犯罪後態度等情狀云云。」僅為法律上抽象之一般規定，並未就個案說明各該事項之具體情形，其量刑是否適當，自屬無從據以斷定，其理由復有未備。德國刑事訴訟法第二百六十七條第三項第一句與上開我國刑事訴訟法第三百十條第三款同，亦明定：「刑事判決理由中另須將科刑之情況詳加說明……」，此即為程序法上科刑理由之強制說理之規定。其係著重於判決理由之「真實性」（按亦即合乎實情或真情之謂），判決在形式上或程序上應將科刑所依據之情狀，以書面之文字於判決理由中明確具體表達，以免法官於科刑時，其斟酌權衡有隱晦不明或虛偽扭曲之情形存在。又在實體法上，法官對於科刑亦有其說理義務或說理負擔，即每一判決必須附具最低限度說理，以使法律審法院對於事實之事後審查成為可能。判決理由對於某些必要之刑罰量定之情狀保持緘默，必將導致實體法上之瑕疵，因為如此勢將無法瞭解事實審法官對於各該科刑應審酌事由，有無充分與正確審酌之可能。程序法上科刑理由之強制說理與實體法上法官對於科刑之說理負擔，二者均在於使刑罰科處所審酌情狀之批判監督成為可能。如上開判決所載情形，係涉及程序法上科刑理由之強制說理與實體法上法官對於科刑之說理負擔之雙重欠缺或雙重錯誤，其在德國法制上或實務上係屬科刑理由不備，該當於該國刑事訴訟法第三百三十八條第七款所定之判決不載理由，而為絕對之第三審上訴理由。依原判決理由貳之八之記載，原審似以被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，並犯後始終否認殺人犯行之態度等項情狀，而認定「並無剝奪被告生命權，使之與社會永久隔離之必要，檢察官請求處以極刑，難認有理由。」顯未就本件個案審酌刑法第五十七條第二款、第四至七款所定事項，更未說明其審酌各該事項之具體情形，其科刑是否適當，自屬無從據以斷定，判決理由自有未備。揆諸前揭說明，其判決當然違背法令。２、依原判決理由貳之八所載，原審似以被告並非預謀殺人，亦非為窮兇惡徒之輩，實非全然無教化遷善之可能，認並無剝奪被告生命權，使之與社會永久隔離之必要，檢察官請求處以極刑，難認有理由。然對被告科刑時，是否已以行為人之責任為基礎，理由中並未加以敘明及認定。詳言之，原判決並未敘明及認定被告之責任（或罪責）之幅度範圍；或敘明及認定被告之責任點為法定刑中之何一特定具體刑期。是依原判決顯無法審查或得知其科刑係以被告之責任或罪責為基礎。詳言之，其擇定之刑期（宣告刑）是否在該責任或罪責幅度之範圍內或與具體之責任點相當，亦無從依原判決理由得知其刑之量定之裁量，有無濫用權限之情形。原判決是否符合刑法第五十七條所定之責任（罪責）原則，是否以行為人之責任或罪責為基礎，無從得知及檢驗，其判決理由自有未備，亦屬當然違背法令等語。
（二）、被告部分：１、原判決採用證人黃義仁等 3人（上訴理
由〈三〉狀將宋明家誤載為宋明宗）於偵、審中之證述為證據。惟其等均非親身經歷案發經過或在場目睹之人，其間接傳聞或耳聞他人陳述之事實乃屬傳聞事實，依法應無證據能力。原判決卻認定上揭證述非屬傳聞證據，與證據法則有違。２、證人李仁和於警詢時證稱：「歹徒在車內向外對我們射擊，所以我們就對車內反擊」；其於原審更一審證述：警詢中所述之「我們」係指林安順、許振發及伊，係伊與許振發對車射擊；證人許振發亦於原審更五審證稱：伊有射擊他們（指陳達民及被告）的車輪胎；陳達民於偵訊時供述：「（何時中彈？）倒車衝偵防車時，就被擊中右手及右腿。」各等語。又依法醫研究所98年 4月29日法醫理字第0000000000號函附之鑑定書記載：「（一）因右大腿有子彈碎片 2個，故左大腿 2槍，較不支持為二次射入所形成之結果。
（二）……較支持為左大腿有 2個射入口，而止於右大腿之彈道方向。」又槍戰案現場勘查報告亦載述：「由左前側靠車窗下緣彈孔彈道研判，駕駛座上之歹徒（即陳達民）極可能中彈（由駕駛座墊上之血跡研判，更可確認）。」等情，足證陳達民之腿傷係許振發持槍射傷所致。然原判決卻認許振發當時僅有對空鳴槍，並無朝陳達民所駕駛之車輛射擊云云，不但認定事實與所採之證據不符，且就上開有利於被告之證據不予採納，未說明其不採之理由，自有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法。３、陳達民於警詢及偵查時均供述：伊被林安順壓在地上，有人從其後方開槍等語。依其所述，則林安順中槍之彈道應是「由後往前」。此與高檢署法醫中心之解剖鑑定卻認林安順之槍傷入口係「由前而後」等情不符。原判決理由卻謂：「此或因陳達民對於方位錯置所致。」云云。然依照陳達民前揭供述，其遭林安順壓在地上，當時與林安順面對面之人僅有陳達民一人，陳達民所指「林安順後方有人開槍」一事，依常理及經驗法則觀之，絕無方位錯置之可能。又陳達民雖供述：被告在車尾處閉眼開槍，距離伊與林安順扭打處約2、3公尺云云，然與法醫研究所89年10月12日法醫所89理字第0000號函、91年8月23日法醫理字第0000000000號函所載林安順所受槍傷係遭1公尺以內之近距離射擊等情要屬不符，原判決認係陳達民目測失準所致云云，其論斷不但違背經驗及論理法則，併有證據上理由矛盾之違誤。
４、綜觀高檢署法醫中心86年11（上訴理由〈二〉狀誤載為12）月6日、法醫研究所89年10月12日、同年12 月29日、90年9月14日、91年5月9日、同年8月23日歷次之鑑定報告，可知林安順係受1公尺以內之近距離槍傷，其靠近兇手時，有點向前彎腰之動作，行兇者之位置低於林安順，彈道方向係由上而下，由前而後，林安順中彈，應不可能由第三者自另一方向所射及等情。則案發現場符合上開要件之人僅陳達民一人，被告並非開槍射擊林安順之人。原判決卻認法醫研究所91年8月23日函所謂「不可能由第三者自另一方向所射及」一節，係指射擊林安順與陳達民應係同一人，不可能由第三人自另一方向射擊云云。要與最高法院前次發回意旨（10 1年度台上字第3311號判決），認射擊者應為陳達民，不可能由第三者（含被告）所射擊等情不符。則原判決事實之認定與所採之證據顯不相符，有證據上理由矛盾之違法。５、證人黃義仁證詞前後不一，證人林正國、宋明家於偵查及審理時之陳述亦有不同，原判決未敘明上開證人之證言是否有受到不當干擾或污染，逕認審理時所為有利於被告之陳述係迴護被告之詞，與證據法則有違。６、證人林正國、宋明家、楊博文之證述，未經被告於第一審或原審再審前之審判程序中進行對質、詰問。而再審之更二審係屬發回更審後之程序，自應依修正後刑事訴訟法規定進行訴訟程序。然上揭證人之證述，原審未踐行交互詰問、對質之法定程序，逕採該等證人於偵查或第一審之證述為證據，其採證自屬違法。７、原判決記載：「翻覆之……小客車車身長度未含安全桿為1.08公尺、含安全桿為1.18公尺。」等詞。惟一般自小客車之車身長度至少有3至4公尺，原判決所為認定，有與事情不符之違誤等詞。
六、惟按：（一）、我國於98年 4月22日制定公布之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，於同年12月10日施行，依上開施行法第二條、第三條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。」「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」其中公民與政治權利國際公約第六條第一項明定：「人人皆有天賦之生存權，任何人之生命不得無理剝奪。
」而死刑之剝奪生命，具有不可回復性。是法院在諭知死刑時，除審酌刑法第五十七條所列各情狀外，尚應審視被告之犯行，確屬罪無可逭，非永久與世隔絕，不足以實現正義、維護社會秩序者，始屬相當。再者，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，是苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無濫用其職權，而有過重或失輕之情形者，法律審之本院原則上應予尊重。本件原審於量刑時既已綜合刑法第五十七條所列各款之一切情形，詳為審酌，而於法定刑度內為刑之量定，業如前述，自已酌及刑法第五十七條第二款、第四至七款所定情形。其就檢察官曾求處宣告被告死刑一節，亦已說明如何不予採納之理由，核無檢察官上訴意旨所指原判決關於量刑及刑法第五十七條之適用，有判決不備理由之違法情形。又原審既已詳為衡酌刑事政策非祇在實現報應主義之觀念，尤重在教化功能，故立法者未將較之殺人尤為嚴重之強盜而故意殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，妥慎裁量，俾使尚有教化遷善可能之罪犯保留一線生機。經審酌被告之犯行雖危害社會治安至鉅，並造成被害人遺屬極度悲傷，惟其係於欲逃離現場時，因見警員執行公務欲逮捕陳達民，一時恐懼，方開槍射擊執勤警員，並非預謀殺人，及其他一切情狀，認尚無剝奪其生命權之必要，就其所犯殺人罪，處以無期徒刑，認已足資懲儆。原審此項量刑職權之行使，既無違法或濫用權限，且檢察官上訴意旨復未就原判決未量處被告死刑，具體指摘有何畸輕或違背法令之情形，自難遽謂原判決關於刑之量定不當或違誤。（二）、證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，屬傳聞之證詞，係未經依法調查原始證人，無從擔保其陳述內容之真實性，固不得採為判決之基礎；然證人如係就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為認定被告犯罪之證據。原審採用證人黃義仁等 3人所為關於其等親身聽聞被告所述如何對警員開槍等情之證詞，乃係陳述其等親身經歷見聞之事實經過，並非傳聞證據，原審於經合法調查後，將之採為判斷事實之依據，自無違法可言。被告上訴意旨１執以指摘，顯無足取。（三）、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決係採用法醫研究所98年9月15日法醫理字第0000000000號函及100年11月14日法醫理字第0000000000號函之記載，認定陳達民右腿取出之子彈，係由許振發配用之手槍擊中左腿後再予貫穿右腿所致。而林安順之槍傷亦係由許振發配用之手槍所擊中，參以證人李仁和迭證稱：歹徒拒不開門受檢，而倒車加速要逃逸，因此同事許振發就對空鳴槍警告等語，顯然許振發當時僅有對空鳴槍，並無朝陳達民所駕駛之車輛射擊，陳達民該處槍傷殊無可能係在陳達民倒車時為許振發所擊中等情（見原判決第18、19頁）。又原判決關於陳達民之證詞與法醫研究所鑑定結果或函文不同之處，業已詳敘其取捨判斷之理由（即如本判決理由三、〈六〉之１、４、５所述）。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，所為論斷無違證據法則，亦無被告上訴意旨２、３所指判決理由不備、理由矛盾之違法情形，執此指摘，亦非可採。（四）、卷查前揭法醫研究所91年8月23日法醫理字第0000000000號函說明二之（一）、（二）之研判意見，所稱：「林安順之傷勢在倒地之兇嫌（指陳達民）射擊時應不會打到自己之大腿，因死者（指林安順）已在前面擋住了。」「林安順中彈是前往後，上往下之彈道方向，應不可能由第三者自另一方向所射及。」等情。此係答復原審法院於更二審時，以91年 7月12日院田刑乙字第00000號函所詢：「請查明依死者林安順……之傷勢，如由倒地之兇嫌（指陳達民）開槍射擊，是否會打中兇嫌自己之大腿；如由第三兇嫌開槍射擊，是否可能打中林安順，又打中倒地之兇嫌之大腿……」等項問題，有原審法院之該函（稿）在卷可考（見更㈡卷二第5頁）。二者對照以觀，原判決認前揭法醫研究所函說明第2點係承續第1點之結論，指射擊林安順與陳達民者應係同一人，不可能由第三人自另一方向所射及之論斷（見原判決第21頁），核與所引證據資料並無不合，亦與本院前次發回意旨（101年度台上字第3311號判決）指明應釐清「何以不可能由第三者自另一方向所射擊」一節，不相牴觸，不生證據上理由矛盾之違法問題。被告上訴意旨４就此指摘，亦非可採。（五）、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。
原審已就證人黃義仁等3人所作先後不同之證言，與卷內相關資料相互參酌後，認上開證人先前之證言為可採，其後之證詞係迴護被告之語，不足採信，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。（六）、92年2月6日修正之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。又刑事訴訟當事人及辯護人固得直接或聲請審判長詰問證人，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願捨棄該項權利，證人陳述之證據能力並不因此而受影響。
本件楊博文、林正國、宋明家於警詢、偵查、再審前審理中之陳述，均係於92年9月1日修正刑事訴訟法施行前，依當時法定程序所為，按之前揭施行法之規定，其效力不受影響。
又原審審判長於101年10月31日上午審理時，提示上開證人之證述，詢以：「（對於楊博文於警詢、偵查、本院〈指原審〉前審之證述，有何意見？〈提示並告以要旨〉）」被告及其原審辯護人均答稱：「沒有意見。」又詢以：「（對於宋明家、林正國於警詢、偵查及本院〈指原審〉前審之證述，有何意見？〈提示並告以要旨〉）」被告答：「宋明家、林正國後來有證明我確實沒有跟他們說我有開槍，是他們自己看報紙的。」其原審辯護人答稱：「同被告所述。」等語，有該次審判筆錄在卷可稽（見矚再更㈡卷第154頁背面）。被告除否認林正國、宋明家陳述之證明力外，並未為對質之請求或聲請行使詰問權，嗣於原審審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，被告及其原審辯護人仍無行使上開權利之表示，亦有該審判筆錄可憑（見矚再更㈡卷第159頁背面）。是原審於審判期日依法定程序提示各該筆錄並告以要旨，經合法調查後，本於職權之行使，為證據之取捨，採用前揭證人之證言為判決依據，自無採證違法之可言。被告上訴意旨６就此爭執，顯無足取。（七）、卷查中和分局89 年11月8日89北警中刑樂字第00000號函係記載：「本案扣案……小客車……經現場測量其右側車頭長度唯（為）1.08公尺（未含安全桿……）……」等情，有該函附卷可考（見更㈠卷一第167、168頁）。原判決援引該函載述前揭小客車車身長度為1.08公尺云云，其中「車身」長度係「車頭」長度之顯然筆誤。此項錯誤於判決結果不生影響，本可更正，就此指摘，仍非可採。被告其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，而為爭辯，或就原審採證認事職權之行使，任意指為違背法令，俱無足採。
七、然按：時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文。法院對於案件應先審查其訴訟要件是否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件，欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者要件應諭知免訴之判決。故欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決，應優先於免訴之判決；免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決。又追訴權時效在各個犯罪間各自獨立，不相干連，自應分別計算，裁判上一罪之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由（參照本院69年12月 9日69年度第18次刑事庭會議決議）。本件被告所涉與罪刑有關之各法律適用項目，經原審綜合比較結果，認應以修正前刑法之規定對於被告較為有利，而刑法第八十條之修正，係將追訴權時效期間予以提高，以修正前規定對被告有利，依刑法施行法第八條之一及法律適用之整體性原則，自仍應一體適用行為時即修正前刑法之規定。經查：修正前刑法第八十條第一項第三款、第五款明定：法定最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑者，追訴權於 5年期間內不行使而消滅；法定最重本刑為拘役或罰金者，追訴權於 1年期間內不行使而消滅。則就：（一）、原判決認定被告犯刑法第三百三十七條之侵占離本人持有物罪部分，核係專科罰金之案件，其追訴權時效為 1年。（二）、被告被訴與陳達民於夜間共同攜帶匕首 1把，涉犯86年11月24日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一款之加重攜帶刀械罪嫌部分，其法定刑係1年以下有期徒刑，其追訴權時效為5年。本件自原審法院以91年度上重更㈡字第 4號判決（即再審前判決），判處被告以無故持有手槍罪刑確定之日（即91年11月22日）起至檢察官為被告之不利益聲請再審繫屬之日（即99年 4月22日）止，該段期間既未進行審判程序，應認有追訴權時效之進行。前揭二部分顯已罹於1年、5年之時效期間。原判決就上開部分本應於理由內敘明因公訴意旨均認與有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為免訴諭知之旨，然卻認定被告亦犯侵占離本人持有物罪，復就被告被訴加重攜帶刀械部分，不另為無罪之諭知，原判決上開部分俱屬違背法令。檢察官及被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，因前述侵占離本人持有物罪部分，雖已時效完成，而不另為免訴之諭知，然本件犯罪情節與原判決所為認定並無不同；至被訴涉犯加重攜帶刀械罪嫌，經原審不另為無罪之諭知部分，雖亦應糾正為不另諭知免訴，然原判決原未就此論罪，顯均不足影響於被告之量刑基礎，因認尚無量處較輕於原判決刑度之必要。爰經綜合審酌被告前揭犯罪之一切情狀及量刑有關事項，並本於上開理由六之（一）所示本院原則上尊重事實審法院量刑職權之行使等意旨，改判仍論被告以殺人罪，並量處與原審相同之刑如主文第二項，期臻適法。
八、99年9月1日施行之刑事妥速審判法第七條規定：自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。然該條規定旨在就久懸未決之案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。必經審酌該條各款規定之事項後，認被告之速審權確已受侵害，且情節重大，有予適當救濟之必要時，始予酌量減輕其刑。並非案件逾 8年未能判刑確定，即得當然減輕。查本件自第一審繫屬日起迄今雖已逾 8年（因係再審，應扣除再審前判決確定日起至更為審判繫屬前之期間），然被告並未聲請適用上開規定減輕其刑，況本件關於究係被告抑陳達民開槍射擊林安順之事實，原屬隱晦欠明，被告及陳達民又多所爭辯，法院為釐清案情，迭送鑑定或函詢，以致費時，訴訟程序尚難認有何不當之延滯，被告受迅速審判之權利並無被侵害之情形，亦與刑事妥速審判法第七條得酌減其刑之要件不合，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，86年11月24日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十三條之一，刑法第十一條前段、第二條第一項、第一百三十五條第一項、第一百八十七條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第三十七條第一項、修正前刑法第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 麗 玲法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 十九 日
G附錄本案論罪科刑法條刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。