最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三一九號上 訴 人 李晶俊選任辯護人 周文哲律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月四日第二審更審判決（一○一年度重侵上更㈤字第八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、本案原審認定之民國八十七年六月至同年八月間之案發期間，Ａ女（000年0月生，真實姓名及出生日詳卷）之父（真實姓名年籍詳卷）並無在押或在監，自無不能行使、負擔對未成年子女之權利義務情事，原判決之認定即有判決理由矛盾之違法。另Ａ女之母（真實姓名年籍詳卷）於原審已明確證稱係因Ａ女之祖父Ｂ男（真實姓名年籍詳卷，業於九十九年五月七日亡故）不願意由Ａ女之母照顧Ａ女，此顯與修正前民法第一千零九十四條第一項規定之不能行使監護權情形相異。惟原審無視於Ａ女之母證詞，率認Ａ女之祖父Ｂ男為Ａ女之監護人、法定代理人而得獨立告訴，有判決適用法則不當之違背法令。㈡、證人黃○○於第一審證稱：「（問：與Ａ女諮商〈性侵害〉過程中除了與她乾爹〈指徐○○〉外，是否還有與其他人？）沒有。」等語，倘上訴人與Ａ女曾發生性行為，Ａ女諮商當時必會告知黃○○老師，惟Ａ女並未向黃○○表示上訴人曾與其有性行為。而Ａ女於原審之更㈢審自陳「已把被性侵的事全部告訴黃○○老師」，可見上訴人確未與Ａ女發生性關係，故黃○○與Ａ女最初諮商內容，應屬可採，原審採證認事有悖經驗法則，又未依職權傳訊黃○○，有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。㈢、Ａ女於原審之更㈢審訊問時明確陳稱：「（問：再來法院開庭前，有沒有人告訴妳作證時要怎麼說？）有。」益徵Ａ女之陳述不實在，顯無可採。再加以Ａ女前後所述幾乎無一相同，詎原審竟仍採信Ａ女前後不一、有嚴重瑕疵之不實供述作為不利上訴人之主要證據，有違證據、經驗及論理法則，且有判決不載理由之違法。㈣、Ａ女所繪上訴人房間格局陳設之草圖與勘驗結果有明顯之不同，原審於無任何證據下，竟以主觀臆測之方式而為不利上訴人之認定，亦有悖證據法則及論理法則。㈤、內政部警政署刑事警察局函文中特別註明測謊前需囑上訴人「測前睡眠充足」，可見受測者「測前睡眠充足」與否將影響受測者身心狀態之是否正常，進而影響鑑定之正確性。而上訴人受測前睡眠不足，並已於受測時所簽立之內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書中表明：「測前睡眠五小時，較少」。詎測謊單位無視於此，竟仍對上訴人施以測謊，測謊程序自有嚴重瑕疵。再加以鑑定人亦未依刑事訴訟法第二百零二條規定具結，且該測謊鑑定書及其相關資料及後續之回函等均屬被告以外之人於審判外之陳述，應不具證據能力。原審以不具證據能力之測謊鑑定書及回函，作為認定上訴人有罪之證據，有違證據法則及有判決不適用法則之違法。另上訴人於原審之更㈢審及原審均已主動要求再次施以測謊鑑定，原審未予置理，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、原審認定上訴人與Ａ女發生性交行為三次，惟Ａ女卻始終無法指出上訴人身體有何特徵，原審無視於此，仍採信Ａ女所言，並為不利上訴人之證據，亦有違經驗法則。㈦、原審所認定之案發時上訴人雖尚未結婚但已有感情甚篤之女友楊○○，且有同居之事實，依一般常情而論，上訴人自不可能與有輕度智障之Ａ女為性行為，就此重要之證據，原審竟未予置理，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧、上訴人之所以與Ａ女成立和解，並給付新台幣（下同）一百萬元，實乃上訴人與兄長李○○共有之房屋，將受Ａ女聲請強制執行而遭拍賣，此為和解之主要原因所在，自不得以該和解率認上訴人有不法犯行。原審未就此依職權調查釐清事實，同有調查職責未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人明知Ａ女為十四歲以下之女子，竟基於對未滿十四歲之女子為性交之概括犯意，自八十七年六月間某日起至同年八月間某日止（即Ａ女國小畢業後，至上國中之前），連續在其位於（改制前，下均以改制前地址記載）台北縣○○鄉○○○路○段○○○號所經營之「○○生鮮超市」二樓住處、同鄉某偏僻地方之草地及同鄉竹林寺附近其所駕駛之車牌號碼00－0000號印有「○○起重工程公司」字樣之廂型車上，先後三次與Ａ女為性交行為。嗣於八十八年五月間，因警方另案偵辦徐○○性侵害Ａ女案件（徐○○業經原審法院判刑確定），Ａ女主動說明除徐○○對伊有性侵害犯行之外，另有他人亦曾對伊性侵害，經Ａ女之祖父Ｂ男依據上訴人留給Ａ女之行動電話號碼，要Ａ女與上訴人取得聯繫並約定在台北縣林口鄉長庚醫院附近見面，上訴人依約駕駛前揭車牌號碼00－0000號廂型車前往，Ｂ男出面與其磋商，惟上訴人拒絕Ｂ男所提娶Ａ女為妻之要求，Ｂ男雖要求上訴人一同前往派出所解決，惟上訴人竟將Ｂ男及Ａ女載至渠等家門口下車後，逕自開車離去，嗣經Ｂ男訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、原判決所認定Ａ女被性侵害之時間為八十七年六月至八月間，Ａ女之祖父Ｂ男於八十八年六月四日始知悉，隨即於當晚向承辦該案之警員廖○○表示追訴上訴人之意，業經證人廖○○證述在案。於此同時，Ａ女之父母乃所在不明，係由其祖父Ｂ男照料Ａ女，已據Ａ女於另案警詢及原審之更㈣審審理時證述明確，核與Ｂ男所述相符。而Ａ女之父在此期間，確曾因案入監執行（八十七年十二月十四日至八十八年十月七日），而Ａ女之母與Ａ女之父於八十一年六月十五日經法院裁判離婚時，法院未酌定Ａ女之監護權，Ａ女之母離婚後離開夫家，Ａ女則留由其祖父Ｂ男及祖母照顧，未與其母同住。Ａ女之母於八十五年五月二十四日改嫁後，未再與Ａ女及其祖父Ｂ男等人聯絡，亦不知Ａ女及其祖父Ｂ男居住何處，Ａ女及其祖父Ｂ男亦不知Ａ女之母離婚後之所在，亦據證人即Ａ女之母於原審審理中結證明確，並有相關Ａ女之母戶籍資料附卷可稽。且依Ａ女之母所證：離婚當時法院判決書所載之台北縣○○市○○路地址為其原夫家住址，另桃園縣○○市之地址為何處，伊不知道等語。至其雖稱八十六年至八十八年住在台北娘家，然Ａ女之母當時未居住於離婚判決書上所載之居所，是Ａ女之祖父Ｂ男，於八十八年五、六月間欲行本件告訴時，自無從依前開裁判書所載之住居所覓得Ａ女之母，則Ａ女及其祖父Ｂ男與Ａ女之母自Ａ女之母與Ａ女之父離婚後即互不往來，亦互不知彼此之所在，Ａ女之母顯有不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務之情事。斯時Ａ女之父母既均有不能行使、負擔對於未成年子女Ａ女之權利義務情事，依民法第一千零九十四條第一項及第一千零九十八條規定，與Ａ女同居之祖父Ｂ男自為被害人Ａ女之監護人、法定代理人，而得獨立告訴，Ｂ男於本件行使獨立告訴即屬合法。並有Ａ女之父前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、前台灣板橋地方法院八十一年度婚字第二七三號民事判決、前台灣板橋地方法院檢察署八十九年度他字第一六一五號卷所附報案三聯單，及八十八年十月十三日告訴狀可證。㈡、Ａ女有輕度智能障礙情形，有身心障礙手冊影本可稽。本案詢問時距案發時間已久，自難苛求Ａ女能為完整之記憶。Ａ女遭受上訴人性侵害時未滿十四歲，對於性事尚處於無知之階段，在受性侵害之時，焉知此等行為係性侵害？又如何深刻去記憶遭受性侵害之確切期日及情形（但已陳述係在國小畢業後，至上國中之前）？是上訴人以Ａ女歷次陳述遭受上訴人性侵害之時地不一，作為Ａ女指述不實之抗辯，尚非可採。至Ａ女就性侵害之證述似有往後越趨清晰之情形，此或因受到詰問者之態度、問話方式之影響，或因經其事後之認真回想釐清，不一而足，尚不能執此認其所述不實。又Ａ女雖未向黃○○述及尚有上訴人對其為性侵害行為一節，或因Ａ女本身緣故不願提及，或對性交之錯誤認知致未陳述上情，原因不一，惟尚難據此推認Ａ女之證述有不實之情形，而為上訴人有利之認定。又Ａ女於原審前審調查時，對其與上訴人發生性關係時，或稱伊都把眼睛閉上或稱伊雖沒有閉眼睛，但都把臉轉開沒有看上訴人等語。雖其就上訴人對其性侵害時，是否閉著眼睛容有些許出入，此或因時間久遠，記憶模糊所致，惟對上訴人與之發生性關係時，其未注意看上訴人身體或私處特徵之基本事實，則無差異，是自難據此即認Ａ女指訴不可採。㈢、原審之上訴審曾命Ａ女畫出上訴人房間內格局陳設，並經上訴審法官於九十一年七月三十一日前往上訴人所經營之「○○生鮮超市」勘驗。上訴人於該地一樓開設超商，二樓靠內側一間臥室，外側部分二間房間，分別供為晾曬衣物及陳設雜貨（物）與電動玩具機檯之用。Ａ女所繪上訴人房間內之格局陳設草圖與現場履勘時所見上訴人房間內格局陳設之情形，除有些微差異之外，諸如房門位置、窗戶位置、床鋪位置等均互核相符。以有智能缺陷之Ａ女能畫出記憶所及，且時隔甚久前之上訴人房間之大致擺放格局，參以上訴人於上訴審訊問時曾供稱其平常都在一樓，二樓部分有擺電玩，所以房間都鎖著等語，若謂Ａ女未曾進入上訴人之房間內，Ａ女何以能有如此之描繪？上訴人否認有帶Ａ女進入前揭房間，復於其後更審中，再就Ａ女有無進入二樓或房間，有不同說詞，足見前後所辯不實，難堪採信。㈣、上訴人固已賠償一百萬元，惟對於賠償之緣由，上訴人及其辯護人均陳稱：附帶民事訴訟判決確定了，也希望雙方和解，所以和解賠償等語。足見上訴人和解賠償一百萬元，係因本案刑事附帶民事訴訟案件判決確定所為，並非Ａ女及Ｂ男藉由本案向上訴人要求鉅額賠償所致，且上訴人前於偵查時亦供稱：Ａ女沒有理由會陷害伊等語。因之，Ａ女指述各情，應係本於真意所為之陳述，上訴人辯稱Ａ女係受其祖父Ｂ男指示，為求得金錢，而誣指其有性侵害云云，顯與事實不符。㈤、上訴人雖辯以其妻楊淑芬可證明其並無在住處與Ａ女為性交行為，然上訴人係於九十年五月與楊○○結婚，此與本案發生時間已相隔甚遠，自亦無從據為有利於上訴人之認定，辯護人於原審前審雖聲請再予傳喚證人楊○○到庭作證，應認無傳喚之必要。㈥、測謊結果係以受測者當時之生理圖譜反應為研判依據，至於受測謊者主觀陳述之生理狀況係未施測（前）之參考而非依據，故對於受測對象是否適宜施測或影響測試結果，仍應視受測當時之生理反應圖譜而定。上訴人雖於測試前填寫儀器測試具結書時，載明「測前睡眠五小時，較少」，然亦載明「平時睡六小時」、「目前身體狀況很好」。內政部警政署刑事警察局為求慎重遂於正式測試前先進行熟悉測試法（ACT ）以檢測其生理反應情形，認為當時係可鑑測之情形方予進行正式測試，故有關受測人主觀所述並不影響鑑測結果等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十三日刑鑑字第0000000000號鑑定書、測謊鑑定過程參考資料、內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書、九十八年十二月十七日刑鑑字第0000000000號函可憑，則上訴人於測前雖僅睡眠五小時，較其平日睡眠時間少一小時，並不影響其受測身心狀況。且本件測謊係由原審之更㈠審法官囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人實施鑑定，經受過良好專業訓練之鑑定人員周○○進行測前會談，並獲上訴人同意後，採用「熟悉測試法」、「區域比對法」、「緊張高點法」施以測謊鑑定，且鑑定機關將該鑑定結果以測謊鑑定書函覆外，亦尚檢具上開符合測謊基本程式形式上要件之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表、生理記錄圖、測謊人員履歷資料等，是本件測謊鑑定應具有證據能力，而有其參考性，前揭測謊結果「圖譜反應在（性交）三次」，上訴人否認與Ａ女性交，呈不實反應，經研判「有說謊」，自可作為有罪判決之參考。本件事證已明，並無再送測謊之必要。因認上訴人確有前揭連續對於未滿十四歲女子為性交犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、夫死改嫁（按離婚後改嫁亦應為相同之解釋），其未成年之女未隨母同往者，顯已不能行使、負擔對於其女之權利、義務，與其女同居之祖父，即為其女之監護人（參考本院三十二年永上字第三○四號民事判例）。另所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言（參考本院六十二年台上字第四一五號民事判例）。又民法第一千零九十四條第一項第一款規定：「父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職時，依下列順序定其監護人：一、與未成年人同居之祖父母。」同法第一千零九十八條第一項亦明定：「監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人。」而所謂不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能及事實上不能而言，已見前述。本件Ａ女之母已就其離婚後未回去看過小孩、小孩由阿公、阿媽照顧，到最後小孩們住那伊也不知道，伊再婚（八十五年五月二十四日）後與先生住桃園縣，也未告知小孩及其阿公等情證述明確；Ａ女亦證稱：伊於八十七年時是與袓父母同住，伊父在何處，伊不知道，伊大約五、六歲時伊父母有帶其出去玩一次等語（見更㈣卷第一○四頁），足證Ａ女之母與Ａ女之父於八十一年離婚後即未與Ａ女聯繫，再婚後亦未通知或聯繫Ａ女及其祖父Ｂ男等家人。雖Ａ女之母稱離婚之時，係Ａ女祖父Ｂ男不願讓其回去看小孩云云，然其之後亦未與Ａ女或Ｂ男聯繫，致雙方於八十八年五月間Ｂ男知悉Ａ女遭性侵害提出告訴時互不知所在，則不論Ａ女之母原先係何因未能照顧Ａ女，其既未再與Ａ女及負責照顧Ａ女之Ｂ男等家人聯繫，並不影響Ａ女之母所在不明而不能行使對Ａ女監護權之事實。另Ｂ男提出告訴之時Ａ女之父既在監，顯亦不能行使其監護權，Ａ女之母當時又所在不明，實質照顧Ａ女之同住之祖父Ｂ男依法自屬其監護人而有獨立告訴權。上訴意旨以Ａ女之父於「案發時」未在監，Ａ女之母所在不明係因Ｂ男不願意由Ａ女之母照顧Ａ女，而認修正前民法第一千零九十四條第一項之規定與本案情形相異，主張Ｂ男無獨立告訴權云云，顯有誤會。㈡、刑事訴訟法第二百零二條所規定之鑑定人具結義務，係指選任自然人為鑑定人而言，法院囑託醫院等機構為鑑定，依同法第二百零八條第一項之規定，本不在準用之列。從而法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力。此種鑑定之鑑定人，既為受法院或檢察官囑託之醫院等機構，而非個人，則其所提出之書面鑑定報告，關於鑑定機構（鑑定人）之記載，祇須以可辨明該鑑定機構為已足，不以實施鑑定之人簽名為必要。換言之，即使該鑑定機構內實際實施鑑定之人員並未在書面鑑定報告內簽名，亦與其證據能力不生影響。至於受託從事鑑定之機構提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信為合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第二百零八條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。本件內政部警政署刑事警察局提出之書面測謊鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，依上揭說明，自有證據能力，原審已詳為說明（見原判決第五頁至第六頁貳、二及第十一頁至第十三頁叁、一、㈤），並敘明無再送重新實施測謊鑑定之必要。上訴意旨指稱該鑑定有瑕庛，且未經鑑定人具結，無證據能力及未再送測謊鑑定，調查職責未盡云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人就同一證據再行聲請調查者，法院得以裁定駁回之，或於判決理由予以說明；又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百六十三條之二、第一百九十六條分別定有明文。原判決已於理由內敘明上訴人聲請傳訊楊○○到庭詰問，楊○○已到庭證述，已無再行訊問之必要（見原判決第十一頁第十八行至第二十四行），因而不再為無益之調查，即不能指摘為違法。上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三審上訴之合法理由。㈣、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就Ａ女證詞之取捨及其所繪製草圖與現場履勘陳設異同取捨之理由，於判決中詳敘，而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 李 錦 樑法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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