最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三三四號上 訴 人 姜松茂選任辯護人 羅豐胤律師
蘇若龍律師上 訴 人 林茂景選任辯護人 王聰明律師
張智宏律師上 訴 人 巫志偉選任辯護人 饒斯棋律師
朱俊雄律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月十三日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一四二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第二○四一、三七四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於姜松茂、林茂景、巫志偉有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決關於上訴人姜松茂、林茂景、巫志偉部分維持第一審論處上訴人等共同犯對主管事務圖利罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，而所稱「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。乃原判決於理由內僅泛稱「共同被告姜松茂、江秋菊於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）接受調查員詢問之時，係本於自由意志而為陳述，又離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，而本件為貪污犯罪，存有高度之彼此利害攸關之結構性共犯關係，其等在未清楚掌握並認知其他共犯答辯內容前，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與否認等心理防衛機制作用力較低，對於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾；且就本件案情及相關卷證判斷，為達發現實質真實目的，本院認為除上開陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開陳述之相同陳述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的。是共同被告姜松茂、江秋菊於苗栗縣調查站調查中所為之陳述，應具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而均有證據能力」（見原判決正本第十頁）；並未具體說明上開證人於苗栗縣調查站所為之陳述如何與審判中不符，其先前之陳述何以具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要而得為證據之理由，自有判決理由不備之違誤。（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決依林茂景與林富慧（另案被訴貪污，業經原審法院九十九年度上訴字第一○一八號諭知無罪，並經本院一○○年度台上字第五四○六號判決駁回上訴確定）之通訊監察譯文認定林茂景明知第一次及第二次擴展計畫違背法令，竟對江秋菊（已經判決無罪確定）施壓辦理，因認林茂景共同涉犯依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限者，對於主管及監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益等情。惟原判決附件二之通訊監察譯文編號16、22 、23、26 ，其通話時間分別為民國九十六年五月二十二日、八月十二日、八月十八日及十月三日，均在第一次及第二次擴展計畫核准之後（第一次擴展計畫核准時間為九十五年十一月十五日，第二次擴展計畫核准時間為九十六年三月十三日），則第一次及第二次擴展計畫既均已核准，林富慧又何須再詢問林茂景是否願意幫忙第一次及第二次擴展計畫範圍內之土地？又證人林富慧於原法院上訴審證述上開通訊監察譯文內容所提「辦竣」之意思，係針對九十六年申請國際山霖汽車股份有限公司（下稱國際山霖公司）西側一一三一之四等地號土地變更為工業用地之案件，並非本案；證人劉道明亦證述其承辦上開申請案，其中有辦竣之農牧用地及國有土地，因國有土地未有國有財產局之同意文件，故擬函退回補正各等語（見上訴卷㈡第八九、九三、九四頁），復有國際山霖公司於九十六年二月十二日所提出之申請書、九十六年五月二日所提出之陳情書及同日經苗栗縣政府退回原件函文等證據在卷可稽，足認國際山霖公司確有於九十六年二月十二日向苗栗縣政府申請毗鄰苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為工業用地，並於九十六年五月二日遭苗栗縣政府以不合規定原件退回。則上開通訊監察譯文內容所提「辦竣」之含意，似指國際山霖公司另申請毗鄰國有財產局所有座落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地為工業用地案（另案林富慧被訴貪污案件，亦認上開通訊監察譯文內容與本案無關）。如果無訛，林茂景辯稱其於九十六年五月二十二日與林富慧間電話通聯中所提「辦竣」乙詞，與本案無關等語，是否全然不可採信，即非無疑。原審未說明上開有利於林茂景之證據不足採信之理由，逕以上開通訊監察譯文作為認定犯罪事實之論據（見原判決正本第三三至三六頁），認定林茂景與姜松茂明知第一次及第二次擴展計畫均屬違背法令，仍聯手不斷對江秋菊關說施壓，要求江秋菊儘速對外正式發文，亦有證據調查未盡及理由欠備之違法。（三）認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據。原判決於理由欄說明巫志偉與林富慧見面多次，且曾協助林富慧處理有關大有巴士及有鑫公司之合約問題；又巫志偉亦曾與林茂景及林富慧一同討論本案所涉及之問題，並於參與九十六年三月九日會議時，強力為第一次及第二次擴展計畫之合法性背書護航，因認巫志偉與林茂景對於主管之事務，有直接圖國際山霖公司不法利益之犯意聯絡等語（見原判決正本第四七至五三頁）。然巫志偉縱曾協助林富慧處理有關大有巴士及有鑫公司之合約問題，惟與其所涉本案並無直接關聯；又原判決雖援引附件二編號16之通訊監察譯文作為林茂景與巫志偉曾討論本案涉及有無「辦竣」之問題，惟上開通訊監察譯文內容是否與本案有關，已有疑義，業於上開理由（二）說明綦詳，尚無從資以認定其等相互之間確有犯意之聯絡。則原判決逕以巫志偉於參與九十六年三月九日會議時，強力為第一次及第二次擴展計畫之合法性背書護航，遽以推論上訴人等就其主管之事務，均有直接圖國際山霖公司不法利益之犯意聯絡。自屬以推測擬制之方法，以為裁判基礎，其採證難謂適法。（四）貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其犯罪構成要件係以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。原判決認定林茂景明知第二次擴展計畫有違背法令之事實，乃夥同巫志偉，共同基於對姜松茂主管之事務，直接圖國際山霖公司之不法利益，使該公司因而獲得如附件一、（二）所示之不法利益。惟於理由欄貳、四之（一）則說明江秋菊於九十六年三月三日對外正式發文前，經由同事之提醒，驚覺第二次擴展計畫恐有違法疑慮，且第一次擴展計畫核定之違法疑義又尚未發函洽請經濟部釐清〔指先前農委會九十五年十一月二十九日發函建請苗栗縣政府工商發展局（下稱工商發展局）洽經濟部釐清有關「處理方案」之法令適用問題〕，乃向姜松茂反應請示，並說明上述違法疑義，姜松茂已得知全部疑義。…姜松茂及林茂景既能擔任各該局室之行政首長、主管，豈有可能不知此事之嚴重性？若非其二人已「明知」第一次及第二次擴展計畫違背上開法令，何以姜松茂至此仍未指示江秋菊重新檢視第一次擴展計畫有何違法之處，亦未指示江秋菊發函洽請經濟部釐清，反而與林茂景聯手不斷向江秋菊關說施壓，要求江秋菊儘速對外正式發文，並聯手向其他相關單位關說施壓等情（見原判決正本第三一至三三頁）。由此以觀，原審認定江秋菊係經同事提醒，始察覺第二次擴展計畫恐有違法疑慮，則江秋菊就第二次擴展計畫是否違背法令，尚存疑問，其向姜松茂反應違法疑慮與姜松茂明知違法可否同視？且江秋菊就第一次擴展計畫核定之違法疑義尚未發函洽請經濟部釐清，而姜松茂未指示江秋菊發函辦理，是否即可推論姜松茂明知第一次擴展計畫係屬違法而認姜松茂及林茂景已「明知」第一次及第二次擴展計畫違背上開法令？非無再詳予探究之餘地。乃原判決遽認姜松茂及林茂景於國際山霖公司申請第二次擴展計畫時，即已明知第一次及第二次擴展計畫均違背法令，難謂無判決理由不備之違誤。（五）原判決於論處巫志偉有罪部分，記載：「觀之巫志偉前於農委會發函建請工商發展局洽請經濟部釐清第一次擴展計畫之違法疑義時，已曾一反常態，主張『本案沒有問題，不需主動發文向經濟部釐清，如經濟部有意見，等經濟部來文指正後再行處理』，並提及行政法上所謂『信賴保護原則』之法律意見，可見巫志偉於斯時對於第一次擴展計畫違背法令之結果已有預見可能」等旨（見原判決正本第四九頁）。認定巫志偉參與九十六年三月九日會議，對於第一次擴展計畫違背法令已有預見可能，仍於會議中強調第一次擴展計畫沒有問題，且第二次擴展計畫可依「非都市土地使用管制規則」第三十二條規定辦理，已有可疑；惟於諭知巫志偉不另為無罪之判決部分，又記載：「巫志偉竟於姜松茂及被告江秋菊詢及『農委會來函建請工商發展局洽經濟部釐清法令適用疑義』乙事時，一反常態，主張前述悖於常情之法律意見，…準此，巫志偉提供姜松茂、江秋菊等人前述法律意見之舉，至少已有重大疏失，應可認定」等語（見原判決正本第八
四、八五頁）。認巫志偉提供姜松茂、江秋菊等人前述法律意見，僅有重大疏失。其就同一證據前後為不同評價，尤嫌判決理由矛盾。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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