最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三七二號上 訴 人 張閔彰
林國龍上 列一 人選任辯護人 謝庭恩律師上 訴 人 張榮宏
郭建發上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年三月二十六日第二審判決（一○二年度上訴字第一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第二六
七一九、二八一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張閔彰上訴意旨略稱：㈠、張閔彰於原審聲請傳喚前妻陳妹妹到場，以證明張閔彰當初係為幫陳妹妹之妹，才會介紹台灣單身男子至大陸娶妻，並無收錢營利之意圖，張閔彰始終未從中牟利，乃原審未予傳訊，調查顯有未盡。又前往大陸娶妻之同案被告，係因同學、鄰居或工作伙伴而結識，不是單身未婚就是離婚甚久，本有尋得伴侶之意，張閔彰非但未從中獲利，甚至代墊其等至大陸迎親費用，確與人蛇賣淫集團之營利行為有所不同，且大陸地區女子進入台灣之目的為何？如何意圖營利？未見原判決說明，理由已有不備。本件入境之大陸地區女子，除與同案被告同居及從事正當工作外，甚至有懷孕者，既無證據可認其等有從事賣淫等而供張閔彰得利之情形，數年來張閔彰亦從未收取過任何金錢，足證無營利之意圖或行為，動機及目的單純，與意圖營利完全無關，原判決認張閔彰主觀上意圖營利，有認定犯罪事實不依證據之違法。㈡、原判決事實一之㈢林國龍與陳小燕結婚部分，張閔彰並未與林國龍前往大陸，亦未參與或介入其等辦理結婚之相關手續，復不曾支付林國龍任何款項或從中謀取任何利益。原判決事實一之㈣張榮宏與薛鳳欽結婚部分，張榮宏本即有結婚娶妻之意願，因經濟困難，張閔彰與張榮宏基於工作夥伴之關係，出資張榮宏前往大陸結婚，從未意圖謀取任何利益。原判決認張閔彰上開部分係圖利使大陸地區人民入境，同有違誤。又原判決事實一之㈤郭建發與周小梅結婚部分，張閔彰原介紹郭建發至大陸娶妻之對象為陳月琴，因互看不上而作罷。郭建發與周小梅在福建省福清市相遇認識，屬戀愛結婚，手續均由郭建發之兄辦理，與張閔彰無涉，周小梅在第一審亦證稱未付郭建發或張閔彰任何金錢，原審認張閔彰使郭建發與周小梅假結婚等犯行，亦有可議。㈢、原判決認張閔彰圖利使大陸地區人民非法入境之犯罪事實縱使成立，惟該犯罪時間係接續於民國九十七年、九十八年、九十九年、一○○年間，時間密接，且基於同一營利目的，於構成要件類型上，具有反覆、延續之行為特徵，持續多次使大陸地區人民非法入境為此類犯罪行為之典型或常態，刑法評價上屬集合犯，應以一罪論處，原判決論以數罪，且既認無證據可證張閔彰係使大陸地區女子非法進入台灣之首謀倡議者，張閔彰亦已認罪，又未獲有實際上之利益，漏未依刑法第五十九條規定酌減其刑，而獨厚林國龍、張榮宏、郭建發三人，定張閔彰應執行刑有期徒刑五年六月，即有量刑過重等違法。㈣、原判決附表（下稱附表）二編號一黃漢賓之身分證影本、汽車駕駛執照影本，及編號二楊聖華居民身分證影本、黃彪身分證影本，均供證明辨別身分之用，與本件犯罪無直接關係，自非供犯罪所用之物。又附表二編號九台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料影本，為申請大陸地區配偶來台團聚之資料，與本件僅有間接關係；至編號十林瑞鳳之常住人口登記卡影本，係證明常住人口之動態事實，亦非供犯罪所用之物。原判決均予宣告沒收，適用法則自有不當。上訴人林國龍上訴意旨略稱：㈠、林國龍在大陸與陳小燕相識並交往後，即真心互相廝守，非假結婚，嗣申請陳小燕來台團聚，係以真結婚為基礎，自無任何違法情事。林國龍於原審聲請傳喚胞兄林國雄、胞弟林國勇及林國龍居住地之里長陳美容，並調閱林國龍提出予移民署之陳小燕來台前與林國龍之密集通聯紀錄，以證明林國龍與陳小燕之相處狀況，確與一般夫妻相同，而非假結婚，及陳小燕來台前，與林國龍有密集之通聯，然原審均未予置理，調查自有未盡。又原判決雖以陳小燕於偵審中對兩人認識之說詞不符，即認係假結婚，然林國龍在偵審中之供述，大致上均相符，前後僅有日期等些微之差距，依經驗法則，應認林國龍所述屬實，況於警詢及偵審中之陳述，距事實發生已二至三年之久，無法苛求林國龍就事實細節鉅細靡遺均記憶清楚，縱前後有些微差異乃事理之常，原判決以此認林國龍所述不可採，顯有違誤。㈡、依張閔彰、羅聰標在警詢時之陳述，可證林國龍至大陸地區時，與陳小燕確係兩情相悅，並無假結婚情事。依黃漢賓於第一審之證述，林國龍在大陸時常與陳小燕一同出遊，並對黃漢賓表示想玩真的，想把陳小燕娶進來，且回台後，與陳小燕幾乎天天膩一起。羅聰標在第一審亦證稱陳小燕住在林國龍家裡，林國龍之母很喜歡陳小燕。原判決雖謂黃漢賓、羅聰標於第一審之證言係迴護林國龍，但黃漢賓早在偵查中即為相同之供證，其於警詢時固稱林國龍前往大陸地區「時」應該是假結婚意圖，但未稱前往大陸「後」與陳小燕確係兩情相悅，林國龍不否認前往大陸係短暫有假結婚意圖，然事後與陳小燕是真心相愛。原判決未詳加審認證人陳述內容所指之「時點」，率以黃漢賓前後證稱不符，即認林國龍係假結婚，自有所偏。況相識時間與兩人是否真心相待及感情如何，並無關聯，縱林國龍與陳小燕相識不久，亦不得遽認兩人間婚姻係虛偽，原判決逕謂林國龍係假結婚，顯悖社會常態及經驗法則。㈢、原判決對超音波檢查單及福清市婦幼保健院疾病確認單等有利林國龍之證據，全未採憑，對林國龍提出證明超音波檢查單為真實之證明，亦未置一語，有違經驗法則、論理法則等。陳小燕在偵查中供稱二○○九年一月與林國龍發生過四、五次性關係，足證林國龍與陳小燕在大陸即有真結婚之意思，否則為何會發生性關係並進而懷孕？且黃漢賓於第一審亦證稱有聽林國龍講陳小燕懷孕，而依超音波檢查單、診斷證明書及證人之證言等，均顯示陳小燕懷孕時之腹中胎兒確出自林國龍，依經驗法則，自得推論兩人係真心相對，而為真結婚。原判決之認定，顯違經驗法則及論理法則。㈣、原判決認林國龍前往大陸地區之花費均由張閔彰支出，且獲得新台幣（下同）六萬元之報酬。惟依張閔彰在第一審之證述，林國龍雖短暫由張閔彰代墊機票與護照費用，及收受張閔彰交付之六萬元，但林國龍與陳小燕情投意合而有結婚之真意後，立即將相關代墊款及六萬元返還予張閔彰之前妻陳妹妹。原判決對此有利林國龍之供述不予採納，亦未說明不採之理由，自有違法。上訴人張榮宏上訴意旨略稱：第一審判決認張榮宏以假結婚方式，使大陸地區女子薛鳳欽非法進入台灣，雖有應予非難之處，惟張榮宏僅為人頭丈夫，復無證據顯示薛鳳欽有從事犯罪行為之情形，衡酌張榮宏犯罪情節輕微，尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條酌減其刑。此與原判決認林國龍、郭建發得依上開規定酌減其刑之情狀相同，原判決亦認張榮宏犯後坦承罪行，態度良好，何以適用台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項或第一項論罪科刑，而異其可否適用刑法第五十九條規定，原判決未完整說明，自有違法。上訴人郭建發上訴意旨略稱：㈠、郭建發在原審聲請傳訊曾珮郁，以證明郭建發與周小梅來台團聚後是否有結婚之真意，原審就此有利郭建發之證據方法不予調查，又未說明理由，自有調查未盡等違法。又經濟弱勢男子或因木訥等因素，致娶不到老婆，而透過仲介至大陸娶妻，乃社會常情，原判決遽以郭建發與周小梅認識未深，率爾結婚，即臆測係假結婚，與證據法則不符。郭建發確與周小梅有結婚真意及同居事實，有將周小梅列為孝媳之郭建發父往生訃文及郭建發與周小梅出遊等照片為證，且周小梅尚未入境前，郭建發已有匯款予周小梅贍家之事實，可證二人係真意結婚，原判決之認定顯有未合。㈡、郭建發在第一審主張警詢時，經警施以不正之詢問，故所為陳述應無證據能力，原審及第一審雖不採，但該警詢之錄音、錄影光碟已逸失，既為原審所是認，郭建發無法核對筆錄內所載之陳述是否與錄音內容相符，則警詢自白供述之筆錄應無證據能力。原判決率以其他共犯之同日警詢光碟存於偵查卷中，推論郭建發之自白出於任意性，即有違法。而郭建發在同日偵查中已供稱有與周小梅同居及發生性關係，與在第一審所述有於偵查中表示向老闆借錢並不一致，此乃受員警灌輸、教示有拿錢就是假結婚之概念，而一再自我防衛稱係向老闆張閔彰借貸，而非領取假結婚之報酬。參以上開先後歧異之供述，又無補強證據證明郭建發在偵查中之自白與事實相符，則第一審以郭建發於偵查中自白作為判決基礎，即非適法。張閔彰在第一審作證時，已否認有介紹、邀集郭建發擔任假結婚之人頭丈夫，以假結婚方式使周小梅藉依親名義非法進入台灣。且依其所述：「當初郭建發跟我們四個一起過去，我幫他安排的是陳月琴，那次是為了假結婚，後來他們二個看不喜歡沒有辦法，我也沒辦法，後來是他自己去跟周小梅結婚的。我在警詢偵訊時因為壓力無法清晰的回答，我的頭腦還是停留在那一段記憶裡」，與張榮宏在警詢所稱：「是張閔彰帶同我及郭建發去假結婚的，但是我有辦理結婚成功，郭建發則沒辦理結婚成功」相符。第一審就此有利郭建發之證據不予採納，又無說明理由，於法自屬有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定張閔彰確有分別與黃漢賓、羅聰標、林國龍、郭建發、黃彪、陳麒嶼及羅聰賢共同意圖營利，議定以假結婚方式使大陸地區女子藉依親名義進入台灣，再由張閔彰安排並提供前往大陸地區之旅費等，使黃漢賓、羅聰標、林國龍、郭建發、黃彪、陳麒嶼及羅聰賢各與大陸地區女子辦理假結婚登記後，旋以依親名義向內政部入出國及移民署（下稱移民署）申請准予前揭假結婚之大陸地區女子進入台灣，其中除林國龍、郭建發申請之大陸地區假結婚對象陳小燕、周小梅經核准並入境台灣外，其餘部分之大陸地區假結婚對象則因未經核准入境，而未得逞；張閔彰並有另與張榮宏議定，由張榮宏在大陸地區與女子薛鳳欽辦理假結婚登記，再共同以依親名義向移民署申請薛鳳欽進入台灣，使薛鳳欽入境與張閔彰同居等犯行。因而撤銷第一審關於張閔彰犯如附表一編號四及張榮宏部分之判決，改判論處張閔彰、張榮宏共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑；並維持第一審論處張閔彰如附表一編號三、五所示共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區（二罪）罪刑，論處張閔彰如附表一編號一、二、六、七、八所示共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂（五罪）罪刑，論處林國龍、郭建發共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑之判決，駁回張閔彰、林國龍、郭建發此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、原判決就事實一之㈣張榮宏與薛鳳欽假結婚並使薛鳳欽以依親名義進入台灣地區部分，係認張閔彰共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，並非論處其犯同條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑，張閔彰上訴意旨空言指稱原判決此部分亦認其圖利使大陸地區人民入境云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪，以意圖營利，違反同條例第十五條第一款規定，使大陸地區人民非法進入台灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有著手使大陸地區人民非法進入台灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決認定張閔彰就事實一之㈠至㈢、㈤至㈧部分，係為賺取大陸地區女子與其介紹、邀集之黃漢賓、羅聰標、林國龍、郭建發、黃彪、陳麒嶼、羅聰賢假結婚，並以依親名義進入台灣地區之報酬，而為前揭犯行，張閔彰在警詢時及偵查中復自承其除薛鳳欽外，其餘係幫助大陸地區女子假結婚以賺取利潤，且事實一之㈤部分，業收受周小梅給付之報酬人民幣二萬三千元，周小梅於偵查中亦為相同之供證。則原判決據認張閔彰就事實一之㈠至㈢、㈤至㈧部分係意圖營利，與卷證資料即無不合，亦無不依證據認定犯罪事實之可言。張閔彰上訴意旨，徒以假結婚之大陸地區女子入境後並未從事賣淫而無供其得利之情形，指稱原判決認其意圖營利為有違法，亦顯非依卷存訴訟資料而為指摘。而集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪，其構成要件並無預定行為人須反覆實行數個同種類行為始能成立該罪。則原判決就張閔彰前揭所犯事實一之㈠至㈢、㈤至㈧部分，未認係集合犯，適用法則要無不當。再者，原判決既認附表二編號一黃漢賓之身分證影本、汽車駕駛執照影本，編號二楊聖華之居民身分證影本、黃彪身分證影本，編號九台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料影本，編號十林瑞鳳之常住人口登記卡影本等，俱屬張閔彰分別與黃漢賓為辦理大陸地區女子（下同）林麗欣，與黃彪為辦理楊聖華，與羅聰賢為辦理林瑞鳳等非法進入台灣地區之犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，則其本此事實認定所為法律之適用，即無張閔彰上訴意旨所稱之違法。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依張閔彰於警詢時、偵查中及第一審之自白，黃漢賓、羅聰標、張榮宏、黃彪、陳麒嶼、羅聰賢在偵查中及第一審之證述，郭建發於警詢時及偵查中之供證，並卷附大陸地區人民申請來台查詢資料、移民署面談結果建議表、移民署面談記錄、補件結果建議表、電話訪談大陸地區人民紀錄表、訪查記錄表、內政部處分書、大陸地區人民入出台灣地區申請書、保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、海基會證明書及所附福州市公證處公證書、結婚證、結婚公證書、房屋租賃契約書、職務證明書、黃漢賓與林麗欣合照之照片、黃漢賓向移民署提出之撤案說明書、旅客入出境紀錄查詢等證據，據以認定張閔彰有事實一之㈠至㈧等共同使大陸地區女子非法進入台灣地區既遂及未遂等犯行。②依林國龍於警詢時、偵查中及第一審供述：其至大陸地區，是由張閔彰辦理護照及支付所有費用，其跟陳小燕辦理結婚手續，有拿到約五萬元左右，張閔彰有說如果（假結婚）成功的話，大陸女子會給其六萬元，其等過去（至大陸結婚）當初心態是假的；並張閔彰在警詢時及偵查中證稱：陳小燕為來台工作而透過其找人頭老公，並支付林國龍六萬元當作假老公費用，林國龍至大陸與陳小燕結婚前即知是假結婚；羅聰標於偵查中及第一審供證：其跟林國龍、黃漢賓一起去大陸，林國龍、黃漢賓都是假結婚，林國龍去大陸之費用都是張閔彰支付各等語；暨卷附陳小燕入境後，經移民署先行通知後再派員至林國龍住處訪查，卻未見陳小燕在場，林國龍亦未能告知陳小燕所在或工作場所地點之移民署查察紀錄表，及大陸地區人民陳小燕旅客入出境記錄查詢、申請來台查詢資料、面談結果建議表、移民署面談記錄、大陸地區人民入出台灣地區申請書、保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、海基會證明書及所附福州市公證處公證書、結婚證、結婚公證書、房屋租賃契約書、入境紀錄表、大陸地區人民在台灣地區居留或定居申請書等證據，據以判斷林國龍有事實一之㈢所載，共同圖利使大陸地區女子非法進入台灣地區之犯行。③依郭建發在警詢時及偵查中自承：其充當人頭配偶與大陸地區女子周小梅辦理假結婚，再申請周小梅來台，兩人無同居之事實，亦無結婚之真意，周小梅目的是來台打工，其不知周小梅在台之詳細地址，周小梅入境後，張閔彰有給其六萬元，一開始張閔彰有說假結婚有錢可賺，其至大陸與周小梅結婚之花費，均由張閔彰支付；張閔彰於警詢時及偵查中證述：郭建發是其找之人頭老公，周小梅為來台工作賺錢，透過其尋找人頭老公郭建發與之結婚，並支付郭建發六萬元當作假老公費用，郭建發至大陸前就知要假結婚各等語；並卷附行動電話通聯紀錄、大陸地區人民入出台灣地區申請書、保證書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、海基會證明書及所附福州市公證處公證書、結婚證、結婚公證書、房屋租賃契約書、大陸地區人民申請來台查詢、大陸地區人民在台灣地區居留或定居申請書等證據，據以判斷郭建發有事實一之㈤所載，共同圖利使大陸地區女子非法進入台灣地區犯行等之理由。復就張閔彰辯稱：伊未邀郭建發擔任與周小梅結婚之人頭丈夫；林國龍辯稱：伊與陳小燕係真結婚；郭建發辯稱：伊與周小梅係真結婚，伊在警詢時之自白，係受員警不當詢問所致，且該錄音光碟不見，應無證據能力云云，究如何之均不足採信，亦分別詳加說明及指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲張閔彰、林國龍、郭建發就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以原判決對其等有利之辯詞或證據未予採信，為有違法云云，指稱原審採證認事不當，係以片面主觀之說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審經合法調查後，以張閔彰、林國龍、郭建發確有上開犯行之待證事實已臻明瞭，即令依其等聲請再傳喚各該證人到場或調閱相關之通聯紀錄，就張閔彰有無營利意圖或林國龍、郭建發有無與入境之大陸地區女子共同生活，再為調查，既非可推翻原判決依憑前揭證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無違法可言。又是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。原判決以張閔彰所犯各罪，在客觀上並無足以引起一般同情之情狀存在，及張榮宏經原審撤銷第一審之判決，改判論以較輕之台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項之罪，並處以最低之法定刑（有期徒刑一年），已無「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，而均未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，即非可任意指摘，以為第三審上訴理由。再者，法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，亦屬裁量權合法行使之範疇，仍不得遽指違法。張閔彰所犯上開八罪，原判決於各刑中之最長期（三年四月）以上，各刑之合併刑期（十七年五月）以下，定其應執行之刑（五年六月），既未逾越法律外部性界限，亦無較之第一審所定應執行之刑（五年八月）為重，張閔彰並無反受不利益之情形，其裁量權之行使，即無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，而亦無違反內部性界限之可言，要無張閔彰上訴意旨指稱之定執行刑過重而失當情形。末按上訴第三審，須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭執，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，違背法律上程式，均應予駁回。另查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件林國龍、張榮宏及郭建發另犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林國龍、張榮宏及郭建發竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 謝 靜 恒法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十三 日
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