最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三三八三號上 訴 人 郭國城選任辯護人 江東原律師
趙文銘律師上 訴 人 吳聲玄
李淑惠選任辯護人 林晉宏律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年五月二十九日第二審判決（九十九年度金上重訴字第一七號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三一二六、二０三一四、二０三一五號，九十五年度偵字第一二二一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭國城違反商業會計法、公司法及吳聲玄、李淑惠部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、郭國城、吳聲玄、李淑惠撤銷發回部分：
一、本件原審經審理結果認：㈠、上訴人郭國城、李淑惠有原判決事實欄（下稱事實欄）二所載，於民國九十年間連續填製如原判決附表（下稱附表）一所示廣興工程有限公司（下稱廣興公司）、力圖工程有限公司（下稱力圖公司）、翊賀企業有限公司（下稱翊賀公司）之不實統一發票販賣予凱笙實業有限公司（下稱凱笙公司），幫助凱笙公司逃漏營業稅及營利事業所得稅（下稱營所稅）；㈡、郭國城、李永裕（另案判處罪刑確定）有事實欄三所載於八十八年至九十年間連續填製附表二所示力圖等六家公司之不實統一發票販賣予奕通營造有限公司（下稱奕通公司），幫助奕通公司逃漏營業稅及營所稅；㈢、上訴人吳聲玄與郭國城及張玉玲（另案判處罪刑確定）等於九十至九十二年間，有事實欄四所載連續填製附表三、四所示天偉影視有限等公司之不實統一發票販賣予嘉德證券投資顧問有限公司（下稱嘉德公司）、匯嘉證券投資顧問有限公司（下稱匯嘉公司），幫助該公司逃漏營業稅及營所稅；㈣、郭國城、吳聲玄及張玉玲等有事實欄五所載於九十、九十一年間連續填載附表五、六所示不實之廣霖開發有限公司（下稱廣霖公司）等公司之統一發票販賣予大欣針織有限公司（下稱大欣公司）及巧安倉儲有限公司（下稱巧安公司），幫助上開公司逃漏營業稅及營所稅；㈤、郭國城承上開犯意，於八十九年間有事實欄六所示載填製附表七至九所示第內榮食品行、新瑩逸企業行之不實統一發票販賣予萊憶酒店、紫馥行、宏復行，幫助該等企業行號逃漏營業稅及營所稅；㈥、郭國城、李淑惠有事實欄八㈠所載於八十八年間連續填載附表十一編號 1至10所示野遙實業公司（下稱野遙公司）等十家公司不實之統一發票販賣給喬臣科技有限公司（下稱喬臣公司），並由李淑惠建議記入喬臣公司會計帳冊，以應付查核；㈦、李淑惠基於概括犯意，有事實欄八㈡所載先後填製附表十二編號 1所示不實之喬臣公司之統一發票予泉貿科技有限公司（下稱泉貿公司），幫助泉貿公司逃漏營業稅及營所稅；㈧、郭國城、吳聲玄有事實欄八㈢所載於九十一年、九十二年間連續填製附表十三編號 5、6 、8、9、10至17所示公司之不實統一發票，及由不詳管道取得附表十三編號 3、4、7、18、19所示不實之統一發票後販賣予泉貿公司，幫助泉貿公司逃漏營業稅及營所稅；㈨、李淑惠基於概括犯意，有事實欄八㈣所載連續填載附表十四編號 2所示泉貿公司之不實統一發票予喬臣公司，並記入喬臣公司會計帳冊，以應付查核；㈩、郭國城、吳聲玄基於概括之犯意聯絡，有事實欄八㈥所載明知矽東科技有限公司（下稱矽東公司）未與附表十五編號2至7所示公司為交易，由郭國城自不詳管道取得之坤儀高科技股份有限公司（下稱坤儀公司）等公司分別開立銷貨予矽東公司之不實統一發票，經由吳聲玄販售予矽東公司之實際負責人李厚政，再由李厚政指示其職員將附表十五所示之不實發票記入矽東公司之會計帳冊，以應付查核；、李淑惠、郭國城、吳聲玄共同承前開概括犯意，有事實欄十所載由郭國城自其所控制之公司及經由吳聲玄向潘信義調用取得詠甲企業有限公司（下稱詠甲公司）等十一家公司之統一發票，交由吳聲玄販賣予李淑惠，由李淑惠持前揭統一發票，連同利用受李厚政委託處理喬臣公司帳務之機會所開立之喬臣公司統一發票，作為駿諴企業有限公司（下稱駿諴公司）等六家公司之進項會計憑證，持以申報扣抵營業稅，逃漏如附表十七至二十三所示之營業稅；；郭國城、李淑惠明知事實欄十一㈠所載曲峰工程有限公司（下稱曲鋒公司）等十四家公司之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，郭國城、李永裕並未繳納，由李淑惠洽妥金主將款項匯入上開公司之帳戶，再由不知情職員蕭淑美製作不實之設立登記股東繳納股款明細表、公司之資產負債表（即財務報表）及公司設立登記資本額查核報告書，備妥設立登記申請文件持以向主管機關辦理公司設立登記；、郭國城、吳聲玄、李淑惠及蕭嫦娥（另案經判處罪刑確定）共同基於犯意聯絡，明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，郭國城、吳聲玄並未實際繳納附表二十五所示雍達開發有限公司（下稱雍達公司）等十五家公司應收之股款，乃分別與王健智、王柏欽、吳亦霓、高淑華（王健智、王柏欽、吳亦霓、高淑華已另案判處罪刑確定）、林美玉（經檢察官不起訴處分確定）共同基於使公務員登載不實及違反九十年十一月十二日修正施行後公司法第九條第一項之犯意聯絡，經吳聲玄將各公司負責人之身分證明資料、印章交予李淑惠、蕭嫦娥，推由其等二人分別向真實姓名、年籍不詳之金主洽借財源充作前揭各公司應收之股款後，以現金存入或轉帳方式匯入上開公司帳戶內，再影印各帳戶存摺作為股款業經繳納之存款證明，再由其等事務所不知情職員製作不實之設立登記股東繳納股款明細表、公司之資產負債表（即財務報表）等，交會計師陳亮光等簽章，虛偽表示已收取公司設立登記之資本額，待會計師完成查核簽證後，旋即將公司帳戶內之款項返還予金主，再囑由事務所不知情之職員填製公司設立登記申請書，檢附簽證文件，連續於九十一年四月至九月間向主管機關台北市政府表明上開公司應收股款業已收足，使承辦公務員形式審查，核准設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿。、李淑惠未得委其代為記帳之廣興公司同意，擅自以所保管之廣興公司印章蓋用在廣興公司所申領之空白統一發票上，填載買受人為凱笙公司，偽造如附表一編號 3所示廣興公司銷貨予凱笙公司不實事項之統一發票交予林碧麗，使之持以申報扣抵營業稅及營所稅；又明知喬臣公司與駿諴公司等公司間並無實際交易之事實，利用為喬臣公司記帳、報稅之機會，先後為喬臣公司偽造如附表十二編號2至5所示銷貨予駿諴等公司之不實事項銷項發票，於八十八年間分別充作駿諴等公司之進項憑證，持以申報扣抵營業稅；又明知泉貿公司與鴻鈺公司間並無實際交易之事實，利用為泉貿公司記帳、報稅之機會，先後為泉貿公司開立偽造如附表十四編號 1所示登載銷貨予鴻鈺公司之不實統一發票，於八十九年間充作鴻鈺公司之進項憑證，持以申報扣抵營業稅，藉此詐術幫助凱笙、駿諴、鴻鈺等公司逃漏營業稅、營所稅。經比較新舊法，依修正前刑法牽連犯及連續犯之規定，從一重論郭國城連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑二年六月；又共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑二年十月。吳聲玄共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑二年四月。李淑惠共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，處有期徒刑二年六月；又連續行使偽造私文書罪，處有期徒刑二年；又共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑二年六月，固非無見。
二、惟按：㈠、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，犯罪在民國九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，雖同條例第三條列有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限；倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。本件郭國城、吳聲玄、李淑惠違反商業會計法第七十一條、修正前公司法第九條第三項、稅捐稽徵法第四十三條第二項，刑法第二百十六條、第二百十條之罪，均非該條例第三條所列不得減刑之範圍，則縱所宣告之刑逾一年六月，仍應依該條例之規定減刑，原判決認郭國城、吳聲玄、李淑惠所犯上開行使偽造私文書、違反商業會計法、公司法等罪，其宣告刑均已逾一年六月，不得減刑（見原判決第一三一頁倒數第一行起撤銷第一審判決理由），有判決不適用法則之違誤。㈡、修正前刑法第五十六條所定連續犯之成立，須以基於概括之犯意，多次犯行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行始足當之。本件原判決認定：李淑惠另起行使偽造私文書之犯意，以所保管之廣興公司印章，擅自蓋用在廣興公司所申領之空白統一發票上，並填載買受人為凱笙公司，偽造附表一編號 3所示廣興公司銷貨予凱笙公司之不實銷項發票後，交予林碧麗持以申報扣抵稅捐（見原判決第五頁六行）；明知喬臣公司與駿諴等公司並無實際交易之情事，單獨基於幫助他人逃漏稅捐及行使偽造私文書之概括犯意，利用為喬臣公司記帳、報稅之機會，先後為喬臣公司開立偽造附表十二編號2、3、4、5所示銷貨予駿諴等公司之不實事項銷項發票（見原判決第十六頁第二行起）；明知泉貿公司與鴻鈺公司間並無實際交易之事實，單獨基於幫助他人逃漏稅捐及行使偽造私文書之概括犯意，利用為泉貿公司記帳、報稅之機會，先後為以泉貿公司名義偽造如附表十四編號 1所示銷貨予鴻鈺公司之不實事項銷項發票等情（見原判決第十七頁倒數第三行起）。然李淑惠冒用廣興公司名義偽造統一發票日期為九十年十一月一日及九十年十一月十二日（見第一審函文卷㈤第三十三、三十四、
三十七、三十八頁），而其認定冒用喬臣公司、泉貿公司名義偽造統一發票之日期係在八十八年、八十九年間（見原判決第二一七頁、第二二０頁編號 1、偵字第二二八四號卷第
二十九、三十一、三十五頁）。又原判決附表二十四編號12所載育曳實業有限公司（下稱育曳公司）設立日期為八十九年三月六日；編號13所載力圖工程有限公司（下稱力圖公司）設立之日期則為九十年五月十日（見原判決第二三二頁、第一審重訴字第七十七號函文卷㈨第四二六、四二九、四三
四、四三七頁）；。倘若無訛，李淑惠偽造廣興公司名義開立統一發票，與其偽造泉貿及喬臣公司開立統一發票之時間相距近一年；而原判決事實欄十一㈠所認定郭國城、李淑惠先後就育曳公司、力圖公司設立登記違反九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項及九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第五款之犯行，相去亦有一年二月之久。再者，原判決認定郭國城、吳聲玄、李淑惠就事實欄十一㈡編號 6所示明知豫興公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足，違反九十年十一月十二日修正後公司法第九條第一項及商業會計法第七十一條第五款部分，其公司設立登記日期係在九十一年六月二十日（見原判決第二三二頁），郭國城、吳聲玄、李淑惠以豫興公司名義填載不實之統一發票販售予鴻鈺公司之時間係在九十一年間（見原判決第二三０頁編號 2部分），倘屬非虛，上述犯罪時間與其等三人在同上附表編號 1所示八十八年間以泉貿公司之名義填製不實之統一發票販賣予鴻鈺公司之時間相去近四年，則原判決於事實及理由欄內認定敍明：係時間緊接等語，而論以連續犯（見原判決第二十六頁事實欄十第九、十行、第一二四頁理由6第七、八行、第一二七頁理由8部分），似與經驗法則有違。又原判決就郭國城所為犯罪事實欄二、三、六、十一㈠等所載連續違反上開修正前公司法第九條第三項及修正前商業會計法第七十一條第一款、第五款、連續違反稅捐稽徵法第四十三條第二項、第一項等罪部分，依牽連犯及連續犯之規定，從一重論以連續犯修正前商業會計法第七十一條第五款（原判決誤載為第一款）之利用不正當方法使財務報表發生不正確結果罪（見原判決第一二四頁倒數第四行起），乃其主文第二項則諭知共同連續商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，其理由說明與主文所諭知罪名亦有矛盾之違誤。㈢、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過合法調查程序，顯示於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎。故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條及第一百六十五條規定甚明。是於審判期日，如審判長未將作為判決基礎之證據提示被告或告以要旨，所踐行之訴訟程序即難認為適法。本件原判決以經第一審勘驗李淑惠於九十四年七月十二日在法務部調查局台北市調處（下稱市調處）接受調查時之錄音光碟結果，認其在市調處所為陳述係出於自由意志，並援為其不利之認定（見原判決第五十一頁倒數第十一行起、五十四頁），然第一審於勘驗上開筆錄時並未通知李淑惠或其所選任之辯護人在場（見第一審卷㈥第一０九、一二０頁報到單），嗣於第一審及原審於審判期日調查證據時俱未提示或告以上開勘驗結果（見第一審卷㈦第九十九至一三八頁、原審卷㈢第二二七至二六八頁），所踐行之訴訟程序自非適法。㈣、科刑之判決書所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決於事實欄十內認定：李淑惠受駿諴等公司之委託，為該等公司代理申報發票、營業稅等業務，其明知駿諴等公司於上開期間未與附表十七至二十三所示各公司有任何交易之事實，竟與郭國城、吳聲玄共同承前開填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，由郭國城自其所控制附表二十四編號1至編號8、編號11、13所示詠甲等公司；附表二十五編號 6所示豫興公司，及吳聲玄向潘信義調用之公司所開立之不實統一發票，交由吳聲玄販賣予李淑惠，推由李淑惠以前揭統一發票，連同利用其受託處理喬臣公司帳務之機會所開立喬臣公司統一發票，作為駿諴等公司之進項會計憑證，連續於八十八年至九十一年間持以申報扣抵營業稅，藉此詐術幫助駿諴等公司逃漏附表十七至二十三所示營業稅（見原判決第二十六頁），於理由內亦認上開所犯連續填製不實會計憑證及幫助逃漏稅部分均時間緊接，手法類似，所犯構成要件相同之罪，顯係分別基於概括犯意為之，應各依修正前連續犯之規定各論以一罪（見原判決第一二四頁），然在與郭國城、李淑惠所犯違反修正前公司法第九條第三項或修正後公司法第九條第一項規定論以牽連犯時，復將上開連續填製不實會計憑證、連續幫助逃漏稅割裂為二，認犯意各別而予以分論併罰（見原判決第一二三頁理由 6及一二七頁理由 8部分）。其事實之認定與理由說明顯然矛盾。
㈤、科刑之判決，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資為論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文尤必相互一致，若僅理由內敍明其犯罪之證據，而事實並未認定，則理由失其根據，其判決即難謂適法，均足構成撤銷原因。本件原判決並未認定吳聲玄有共同參與其事實欄二所示填載不實統一發票予凱笙公司，以幫助該公司逃漏稅（見原判決第五頁第十行起），然於敍明其論罪之理由時則以：吳聲玄先後數次（事實欄二、凱笙公司部分；……。）均時間緊接，手法類似等情（見原判決第一二六頁），其理由之說明顯失依據，自非適法。以上或為郭國城、吳聲玄、李淑惠此部分上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。原判決關於郭國城、吳聲玄、李淑惠違反九十年十一月十二日修正後公司法第九條第一項及商業會計法第七十一條第五款部分既有發回之原因，則原判決認郭國城、吳聲玄、李淑惠與上開部分有牽連關係之明知不實之事項而使公務員登載於職務上所掌管之公文書；及與上開論罪科刑有裁判上一罪關係而不另為無罪之諭知部分自應一併發回。
乙、郭國城利用職務上機會詐取財物上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認郭國城自七十四年十月間起任職於台北市稅捐稽徵處，迄九十一年十二月三十一日止均擔任台北市稅捐稽徵處大安分處稅務員，九十二年一月一日起營業稅改由國稅局自行徵收後，任財政部台北市國稅局大安分局稅務員，負責台北市○○○路○段○號（142巷至216巷全部）、信義路四段雙號（2號至418號）、泰順街等轄區內營業稅相關業務審查，為依據法令從事公務之人，其經吳聲玄取得吳亦霓之身分資料後，與陳美楨共同基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，由陳美楨於九十二年三月間向台北市政府申請變更圓堂公司之負責人為吳亦霓，及申請將圓堂公司遷址至台北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓郭國城之管區，再於九十一年十一月至九十二年二月間由不詳來源取得填載不實交易內容之迪鉅實業有限公司（下稱迪鉅公司）、硒旺長生國際科技股份有限公司（下稱硒旺公司）、鼎富牙材有限公司（下稱鼎富公司）、捷侑科技有限公司（下稱捷侑公司）所開立如附表十之 3所示統一發票會計憑證，作為圓堂公司申報退稅時所檢附之進項憑證，填載九十二年二月申報適用零稅率銷售額清單等文件，持以向該分局施用詐術申報退稅。因圓堂公司遷址之申請，經該分局審查員黃淑娟發現其負責人吳亦霓與同由吳亦霓擔任負責人之豫興公司、誼輝公司、樺新公司、和昌公司之進項資料異常，而和昌公司復遭房屋所有人檢舉為虛設行號，經派員現場勘查後，發覺該址大門深鎖，張貼出租廣告，大樓管理員亦告知無此公司，因而否決圓堂公司遷入之申請，並在營業稅稅籍申辦及備忘事項查詢作業電腦系統之圓堂公司項下中註記，提醒該分局相關人員注意。郭國城見事已至此，為防其犯行敗露，至現場複查後亦僅得填寫「無人，公司大門透明玻璃……」等文字，其欲將圓堂公司遷入自己管區以利用職務上機會核准退稅而詐取財物之計畫因而不遂。然陳美楨為圓堂公司所填寫之退稅申請部分，則因圓堂公司未遷入郭國城之管區，不准遷入公文依規定無須會簽原管區曾致堯，致其未起疑而誤認該退稅申請係合法致陷於錯誤，逕引前例於九十二年五月六日呈報擬退稅新台幣（下同）八十九萬四千零八十八元予圓堂公司，經不知情之該分處審查員潘英輝、課長黃則沂複核後，由不知情之秘書江坤祿核決退稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵、退還之正確性；又明知矽東公司並無實際營業，竟先後提供由不詳來源取得記載不實交易內容之坤儀公司、瑞成公司、硒旺公司、大瑋公司、森林公司、聯合納米公司所開立如附表十五編號2至7所示之統一發票會計憑證，自九十一年九月間某日起，與矽東公司之實際負責人李厚政共同基於利用職務上之機會詐取財物、行使登載不實事項之職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，由郭國城帶領李厚政之秘書曾淑貞至其所管區內之台北市○○○路○段○○○號12樓，由不知情之曾淑貞與該址管理人簽約，並向台北市商業管理處申請矽東公司變更登記，將該公司所在地遷址至該處，俾便申報退稅事宜時得由其負責審查，復推由李厚政指示其不知情之成年職員蒐集矽東公司所取得之泉貿公司填載不實交易事項統一發票，連同郭國城所提供附表十五編號2至7所示統一發票，作為矽東公司申報退稅時所檢附之進項憑證，連續於九十一年九月、九十二年二月、同年三月、四月間某日填寫九十一年八月份、九十二年一月份、二月份、三月份之營業人申報適用零稅率銷售額清單，持以向台北市稅捐稽徵處大安分處施用詐術申報退稅，郭國城受理後，利用不知情之同事（即工友）張慧芬、助理員陳秀枝依其指示及所交付資料操作電腦列印相關溢付營業稅資料，再藉其擔任矽東公司營業地址所在管區退稅審查員之機會，向其上級主管訛稱矽東公司所為之退稅申請合乎規定，於九十一年十月、九十二年三月、五月間某日，在其職務上所掌之營業稅退稅核定單公文書上填載矽東公司所附資料均已核對無誤等不實事項，簽擬退稅一百七十五萬二千六百零七元、一百四十七萬六千五百五十六元、一百二十一萬一千一百二十五元予矽東公司，致負責覆核該申請之莊武雄、黃則沂等人誤認合法而陷於錯誤並核決退稅；又利用有關退稅金額在十萬元以下無庸呈報上級主管之規定，於九十二年四月間於其職務上所掌之營業稅退稅核定單公文書上填載矽東公司所附資料已核對無誤等不實事項，逕自退稅一萬五千三百六十一元予矽東公司。郭國城與李厚政因而詐得上開退稅款；又於九十二年十月間某日起至九十三年二月間某日止，與李厚政承上開概括之犯意聯絡，先後提供由不詳來源取得記載不實交易內容之坤儀公司、瑞成公司、硒旺公司、大瑋公司、森林公司、聯合納米公司所開立如附表十五編號2至7所示之統一發票，連同李厚政自行開立之泉貿公司統一發票，作為矽東公司申報退稅時所檢附之進項憑證，推由李厚政指示不知情之職員於上開期間，先後填寫九十二年九月份、十月份、十一月份、九十三年一月份之營業人申報適用零稅率銷售額清單等文件，持以向任職之大安分局施用詐術申報退稅，郭國城利用其係該管區退稅審查員之機會，於九十二年十二月、九十三年一月、同年三月間某日，在其職務上所掌之營業稅退稅核定單公文書上填載矽東公司所附資料經核對無誤等不實事項，簽擬退稅十四萬九千零六十九元、六十六萬八千三百七十二元、二十三萬一千六百四十六元予矽東公司，致負責覆核該申請之莊武雄、黃則沂等人誤認該次退稅申請係合法而陷於錯誤並核決退稅；又利用退稅金額在十萬元以下之權限，於同年十一月間在職務上所掌之營業稅退稅核定單公文書上填載矽東公司所附資料已核對無誤等不實事項，逕自退稅七萬六千六百四十七元予矽東公司，郭國城與李厚政因而陸續於九十二年十一月十四日、同年十二月十五日、九十三年一月十五日、同年三月十五日悉數詐得上開退稅款。其間該分局於九十二年三月間受理矽東公司九十二年二月份退稅之申請時，轄區稽查員陳榮隆發現矽東公司並未營業，經通報後該分局稅籍人員黃淑娟認為矽東公司申購統一發票異常，乃於該分局銷售統一發票管制名冊上登打，管制矽東公司統一發票之申購。郭國城竟利用當時其負責稅籍清查工作之職務上機會，明知矽東公司並無營業之事實，仍向莊武雄及黃淑娟謊稱經現場查勘後確有營業等情，而於九十二年三月二十五日將該不實事項，填載於其職務上所掌該分局銷售統一發票解除管制名冊公文書，足生損害於稅捐機關就稅籍、統一發票銷售管理之正確性，郭國城之課長黃則沂因信任郭國城之報告而同意解除黃淑娟對於矽東公司申購統一發票之管制，郭國城始得以矽東公司名義詐得上揭九十二年二月份之退稅款；郭國城唯恐遭人起疑，遂向李厚政建議，將矽東公司遷址至同在郭國城管區內之台北市○○○路 ○段○○○號8樓之12以掩人耳目，復帶李厚政之秘書曾淑貞至新址探視，由曾淑貞與該址管理人簽訂租約。嗣經李厚政同意，矽東公司乃向主管機關申請遷至該址，於九十二年四月二十八日獲台北市政府核准。然黃淑娟又察覺矽東公司遷址異常，乃於九十二年五月五日填單派員查看，劉青豪前往上址稽查時發現矽東公司並未在該處營業，遂通報上情，審核員莊武雄亦批示：「擬請否准，會24區暫緩退稅，列入查核對象，停售發票，以防虛設冒退。」等文字，黃淑娟並發函予矽東公司登記負責人顏鋃澍查證。李厚政得知後，遂指示顏鋃澍於九十二年五月二十六日函請復查，承辦人黃淑娟再填單派員查看，劉青豪再度至台北市○○○路 ○段○○○號8樓之12現場後，見曾淑貞在該處留守，於抄寫曾淑貞聯絡電話等資訊後離去，黃淑娟遂函請矽東公司負責人攜帶相關證件辦理核定自動報繳，莊武雄亦函稿上簽擬：「該公司查與永嘉虛設集團有進銷項關係，且與泉貿公司有對開情事，擬自即日起暫緩退稅，每月期均請專案簽報查核情況，並擬請鈞長核派查核人員，以防虛設冒退，並提報提高出口查核比例。」黃則沂亦於函稿中批示：「核准後請會審查組人員發函調查進銷交易事實，並會退稅人員於申報退稅時先查後退。」並知會郭國城。郭國城仍無視於上開指示，先於九十二年十一月間審查矽東公司九月份之退稅申請時，利用職務上有權自行核決退稅金額十萬元以下案件之機會，逕自於職務上所掌文書中記載矽東公司之符合退稅規定等不實事項，而退稅七萬六千六百四十七元予矽東公司，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵、退還之正確性之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經比較新舊法後，依修正前連續犯及牽連犯之規定，從一重論郭國城以共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑十年六月，褫奪公權六年，並為連帶追繳、發還及以財產連帶抵償之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對郭國城事後所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、郭國城上訴意旨略以：㈠、原判決附件僅說明曾智堯自白、起訴書及併辦意旨書所列證據之證據能力，就原審及第一審相關證據之證據能力，則未附理由，顯有理由不備之違法。
㈡、李厚政未經起訴，自不得於判決主文中諭知與李厚政有關之事項，原判決於主文欄諭知郭國城應與李厚政連帶追繳犯罪所得財物，並發還被害人等旨，顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈢、財政部台北市國稅局大安分局等相關函示及九十二年度櫃員制業務工作分派表，均無敘及營業稅之退稅審核為郭國城之業務，原判決援為認定營業稅業務係為郭國城之業務，有判決不依憑證據之違法。㈣、依另案國稅局所函覆，外銷零稅率退稅之審查無須檢附進項憑證，則縱有販賣虛設行號發票，亦無施用詐術，原判決對此項有利之證據未說明不足採之理由，亦未說明郭國城究係施用何種詐術而為之，有判決理由不備之違法。㈤、原判決既認郭國城為設立公司除供逃漏營業稅、營利所得稅外，並兼供喬臣公司、泉貿公司、矽東公司、宏通公司等公司退稅之用，則前述連續犯修正前公司法第九條第三項之罪，與詐欺取財、利用職務上機會詐取財物等罪，亦具有方法目的之牽連關係，應僅論以詐欺取財或利用職務上機會詐取財物罪，原判決卻認定犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，有判決理由矛盾之違法云云。
三、惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗或論理法則，復已敘明其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。本件原判決認定郭國城有原判決事實欄七、㈡、八、㈦所載連續依據法令從事公務之人員，而利用職務上之機會詐取財物等犯行係以：⑴、郭國城於八十八至九十二年間先後於台北市稅捐稽徵處大安分處（八十八年至九十一年間）、財政部台北市國稅局大安分局（九十二年一月一日起）擔任稅務員，自九十二年一月一日起，因營業稅回歸財政部國稅局財政部台北市國稅局自徵後，郭國城亦同時隨業務移撥，擔任24稅籍區之審查人員，轄區為台北市○○○路○段○號（142巷－216巷全）有該分局函覆之相關資料在卷可按（見第一審函文卷第一０三至一三０頁）。⑵證人曾峙銘於第一審證稱：圓堂公司最初是伊所設立，當時在推動行動咖啡館業務，但因不是很順利，所以沒有做進出口業務，圓堂公司也從頭到尾都沒有做過任何業務，不可能有進銷項等語（見第一審卷㈢第二八三至二八五頁）；證人陳美楨於第一審證稱：圓堂公司是伊客戶，伊透過陳琳同認識曾峙銘，曾幫他辦理公司設立與營業稅申報，伊有將一些發票登記為圓堂公司的進項，也有開出貨單，再開圓堂公司的發票，但是沒有任何契約書等語（見第一審卷㈢第二九四、二九八、二九九頁）。⑶證人即共同被告吳聲玄於偵查中證稱：吳亦霓是人頭，是郭國城去找的，伊不知道他同不同意，但吳亦霓有抽人頭費，算人頭一個月五萬元，之後伊有教吳亦霓串供，將事情推給徐一民，郭國城亦給伊十萬元要伊轉交吳亦霓等語（見偵字第一三一二六號卷第十、二十五、二十六、一０五頁）。參酌吳亦霓同時又擔任郭國城與吳聲玄共同設立之豫興公司、誼輝公司、樺新公司、和昌公司之名義負責人，足見吳亦霓應係郭國城之人頭；陳美楨在曾致堯於九十二年三月五日簽擬核准退稅當日，即提出申請將圓堂公司負責人由游阿欽變更為吳亦霓，有相關申請書函在卷可憑等證據資料（見經濟部中部辦公室函附圓堂公司商業登記卷），敍明：吳亦霓與陳美楨素不相識，能取得吳亦霓之身分證件與私章以申請變更圓堂公司之負責人，必係與郭國城合謀，由郭國城提供吳亦霓之上開證件等始得為之。⑷、陳美楨於九十二年三月五日提出上開變更申請人申請之同一份文件，亦同時申請將圓堂公司○○○區○○路○段○○號1樓遷址至台北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓（見同上圓堂公司商業登記卷）等情，憑以認定圓堂公司既無實際營運等事實，則除獲郭國城允諾於再次提出退稅款之申請時予以護航外，別無其他遷移公司營業地址之理由。⑸陳美楨於九十二年三月間某日提出九十二年二月份之營業人申報適用零稅率銷售額清單等向大安分局申請退稅，大安分局於九十二年五月間退稅八十九萬四千零八十八元予圓堂公司等情，有大安分局營業稅退稅核定單、圓堂公司各期溢退稅額及虛報進項稅額情形表等在卷可參（見市調處卷㈠第三十三頁、第一審函文卷第三、十四頁）。證人黃淑娟於第一審證稱：伊大安分局負責23、24、25、26區的稅籍管理，是關於公司遷入、負責人變更、新設立公司書面的審核，圓堂公司當時申請遷址時，因為書面證件不合格，且經派員到現場勘查，發現空屋，不在現場，所以沒有核准圓堂公司遷入，並且在電腦上註記「會勘現場不在，否准遷入」之備忘檔，圓堂公司既經不准遷入，所以與郭國城沒有關係等語（見第一審卷㈢第三０六至三０八頁）。證人劉青豪（稽查組稅務員）證稱：伊於九十二年三月間在大安分局擔任稽查組稅務員…，（他字第三三五號卷第九十五頁）大安分局案件交查單，是伊到現場去查看圓堂公司辦理變更營業處所的案件，查核報告欄裡面的文字是依照現場情形所寫的，伊去看這家公司的營業狀況，結果是大門深鎖，且張貼出租廣告，經詢問大樓管理員並無圓堂公司，所以在交查單上寫建請管制該公司，限購發票等語（見第一審卷㈣第十八、十九頁），並有前述案件交查單、營業稅稅籍申辦及備忘事項查詢作業畫面列印在卷可參（見市調處卷㈠第二十一頁）。郭國城亦於經交辦複查後，在該案件交查單上記載「無人，公司大門透明玻璃……」等字樣，大安分局遂未核准陳美楨申請之圓堂公司遷移營業地址等情，憑以認定郭國城欲將圓堂公司營業地址遷移至其自己管區，以便利用職務上之機會詐取財物之計畫因而未能得逞。⑹矽東公司填載九十一年八月份、九十二年一月份、二月份、三月份、九月份、十月份、十一月份、九十三年一月份營業人申報適用零稅率銷售額清單等向大安分處及改制後之大安分局申請退稅，經於九十一年十月十五日、九十二年三月十四日、同年四月十五日、五月十六日、九十二年十一月十四日、同年十二月十五日、九十三年一月十五日、同年三月十五日核撥矽東公司退稅款一百七十五萬二千六百零七元、一百四十七萬六千五百五十六元、一萬五千三百六十一元、一百二十一萬一千一百二十五元、七萬六千六百四十七元、十四萬九千零六十九元、六十六萬八千三百七十二元、二十三萬一千六百四十六元等情，有卷附退稅主檔各細項線上查詢畫面、國泰世華銀行忠孝分行矽東公司帳戶交易明細表在卷可參（見市調處黃則沂調查卷第一七三至一七九、一八八頁）。證人李厚政於第一審證稱：矽東公司的負責人和股東都是伊去找的，設立登記則是伊公司的小姐曾淑貞去辦的，矽東公司的登記地址沒有在營業，員工就跟泉貿公司的一樣，沒有特別再僱請人，係為分散營業額所設立等語（見第一審卷㈤第六頁、第八頁背面、第十頁）。矽東公司掛名負責人顏鋃澍亦證稱：李厚政是伊之前在泉貿公司任職時的老闆……，伊有擔任過矽東公司的掛名負責人，實際上負責人是李厚政，矽東公司辦公室在台北市○○○路 ○段跟敦化南路交叉口附近，泉貿公司的小姐叫伊去那邊坐、接電話而已，沒有人在那邊辦公，也沒有廠商在那邊洽公，矽東公司的事務還有倉庫都是在泉貿公司，伊是領泉貿公司的薪水等語（見第一審卷㈣第二五五、二五六頁），資以認定矽東公司係李厚政所實質控制，係為泉貿公司分散營業額、避免營業所得過高而設立，並無實際營業之事實。⑺證人曾淑貞於第一審證稱：矽東公司有登記好幾個住址，伊記得有一個是在老闆娘的珠寶店，是在仁愛路，明曜百貨後面的地方，再來都是在捷運站口的那棟大樓那邊，伊印象只記得三個地址等語（見第一審卷㈤第二五一頁），於原審亦證稱：郭國城帶伊去看過台北市○○○路房子，當時是李厚政叫伊去約定地點等郭國城，再一起過去等語（見原審卷㈡第一八一頁），曾淑貞為李厚政員工，且與郭國城夙無仇隙，自無誣陷郭國城之必要。證人曾江山於第一審證稱：台北市○○區○○○路○段○○○號12樓是屬於上通企業的房子，由伊管理，矽東公司曾經租用這個地址作為營業處所等語（見第一審卷㈣第一四八頁背面、第一四九頁背面），並有卷附矽東公司變更登記申請書、變更登記表、退稅主檔各細項線上查詢畫面卷可稽（見黃則沂市調處卷第一七三至一七九、一八四頁、市調處卷㈡第三八四頁）。黃淑娟於第一審證稱：郭國城是做24區的退稅和稅籍清查、審查人員，還有稅籍清查，因為國稅局有專案，每年 3月至12月拿免稅卡到每家公司去清查，到公司去看，是否要給予發票等語（見第一審卷㈢第三０八頁），郭國城亦自承上情（見市調處卷㈠第一頁背面、第一審卷㈢第三二０頁），憑以認定矽東公司於九十一年間遷移至台北市○○區○○○路○段○○○號12樓，於九十二年四月二十八日遷至台北市○○區○○○路 ○段○○○號8樓之12，均在郭國城之轄區內。參以曾淑貞證稱：李厚政曾經叫伊去忠孝東路 4段的一個捷運站出口等郭國城，是要處理矽東公司登記的問題，郭國城就帶伊去找一個負責人說，矽東公司的地址要寄在那裡，好像還有跟負責人簽一個租賃合約，後來郭國城還陪伊去找另外一個地址，他說就是捷運站出口的那一棟，是伊去簽約承租那個地址等語（見第一審卷㈤第二五０、二五一頁），核與李厚政證稱：矽東公司登記的台北市○○○路 ○段地址均為郭國城跟伊介紹的等情相符（見第一審卷㈤第十四頁背面），憑以認定曾淑貞所稱郭國城兩次帶伊去找的忠孝東路 4段地址，應係指矽東公司九十一年至九十二年間登記之台北市○○區○○○路○段○○○號12樓、台北市○○區○○○路 ○段○○○號8樓之12，其中台北市○○區○○○路○段○○○號12樓，更係郭國城、吳聲玄共同設立之儀儒公司、廣霖公司、漢誼公司的登記營業地址（見上開公司之商業登記卷及市調處卷㈡第一四三頁），足徵郭國城與李厚政有共同主導矽東公司遷入郭國城之轄區情事。而矽東公司並未實際營業，郭國城與李厚政關係密切，熟知矽東公司、喬臣公司與泉貿公司財務收支狀況，提供上開三家李厚政所控制之公司所需營業相關進項統一發票，理當知悉矽東公司僅係為泉貿公司分散營業額、避免營業所得過高而設立，並無實際營業。⑻黃淑娟於第一審證稱：郭國城曾告訴伊說，矽東公司有來跟他異議，說有在現場營業，所以他要解除管制，解除管制表必須要給審核員莊武雄、科長黃則沂蓋章，再交由伊負責登打，但主管不可能去現場看，主要都是依據管制表上面的理由，因解除管制之前未再派稽查人員到現場，郭國城復填載解除管制表的理由稅籍清查該公司有在現場，所以相信郭國城有去現場查看而解除管制等語（見第一審卷㈢第三一一、三一二、三一五頁），證人黃則沂亦證稱：〈他字第三三五號卷第三二九頁〉大安分局解除、管制名冊，是郭國城申請建議要解除矽東公司的發票管制，表上寫稅籍清查該公司有在現場，伊通常會尊重他，經過我同意，就可以解除管制等語（見第一審卷㈣第四十二頁），並有郭國城於九十二年三月二十五日所填寫之大安分局銷售統一發票解除管制名冊影本附卷可考（見黃則沂市調處卷第一八０頁、偵字第一三一二六號卷第一七五頁）。參以郭國城明知矽東公司並無實際營運，且該公司當時登記之營業地址台北市○○區○○○路○段○○○號12樓，更係郭國城、吳聲玄共同設立之儀儒公司、廣霖公司、漢誼公司的登記營業地址，而由其帶領李厚政指派之曾淑娟與該址管理人簽約承租，矽東公司與儀儒公司、廣霖公司、漢誼公司一般，僅是借該址登記，無營業之事實仍提供如附表十五編號2至7所示之統一發票供矽東公司申報進項會計憑證等情，憑以認定郭國城意在協助矽東公司遷入其指定之地址以便取得審查該公司申報退稅權力，利用負責24區退稅審查之職務上機會，詐取矽東公司上開月份退稅款項，職務上所掌管公文書上填載大安分局銷售統一發票解除管制名冊上記載矽東公司「稅籍清查該公司有在現場」，顯然不實，進而簽擬解除該分局對於矽東公司申購統一發票之管制而行使之，使其主管莊武雄、黃則沂不疑有他而誤為核可之決定，使該分局未進一步查明矽東公司有無實際營業之事實。⑼黃淑娟於第一審證稱：伊有派稽查員到矽東公司申請遷入地址現場稽查兩次，這兩次都是劉青豪去稽查的等語（見第一審卷㈣第十一頁），劉青豪證稱：〈偵字第一三一二六號卷第一七六、一七七頁〉的案件交查單上查核報告都是伊寫的，也是我到現場去查核的，第一次查核結果就是現場並沒有矽東公司，按門鈴也無人回應等語（見第一審卷㈣第十八、二十頁），復有上開大安分局案件交查單影本在卷可稽。嗣黃淑娟又於九十二年五月九日發函予顏鋃澍查證，李厚政得知後，遂指示矽東公司負責人顏鋃澍於九十二年五月二十六日填具復查申請函要求復查，承辦人黃淑娟再於九十二年六月十六日填單交查，劉青豪再次前往台北市○○○路 ○段○○○號8樓之12現場後，見矽東公司確有指派人員在該處駐守，遂於抄寫聯絡電話等資料後離去，黃淑娟旋即函請矽東公司負責人攜帶相關證件至該分局辦理核定自動報繳，莊武雄亦於該函稿上簽擬：「該公司查與永嘉虛設集團有進銷項關係，且與泉貿公司有對開情事，擬自即日起暫緩退稅，每月期均請專案簽報查核情況，並擬請鈞長核派查核人員，以防虛設冒退，並提報提高出口查核比例。」黃則沂亦註記：「核准後請會審查組人員發函調查進銷交易事實，並會退稅人員於申報退稅時先查後退。」並知會郭國城之事實，除有上開函稿、交查單影本在卷可憑外（見市調處卷㈡第三七一、三六四至三七０頁、偵字第一三一二六號卷第一七七、一七九頁），劉青豪於第一審亦證稱：伊去查後，矽東公司跟交查人員說，實際上有在現場營業，只是伊去查核時，他們剛好不在，所以要做第二次的查核，查核的結果就是進入公司現場，現場有辦公設備，還有一位曾小姐，伊就記下曾小姐的個人資料，表示有這家公司在等語（見第一審卷㈣第二十頁），核與顏鋃澍於第一審證稱：矽東公司辦公室位於台北市○○○路○段跟敦化南路交叉口附近，泉貿公司的小姐曾淑貞會叫伊去那邊坐，那邊有辦公桌椅，但是沒有人在那邊辦公，也沒有廠商在那邊洽公，曾淑貞說如果有人打電話來就接電話，但沒有人打來，也沒有碰過有稅務人員來查訪，李厚政交代曾淑貞叫伊去矽東公司辦公室的目的，就是為了要應付稅務人員的查訪等語相符（見第一審卷㈣第二五六頁），憑以認定劉青豪於第二次查訪矽東公司時顏鋃澍不在現場，而係由曾淑貞在場，矽東公司在該址並無營業事實等情。⑽黃則沂於第一審證稱，伊於核准矽東公司遷入函上批示係因為莊武雄認為該公司與永嘉虛設集團有進銷關係，且與泉貿公司有對開情形，該批示要由郭國城去執行，但伊印象中郭國城沒有依照我的批示先查後退，公司申請退稅的金額在十萬元以下是由稅務員自己決行，如係十萬元以上到三十萬元是由審核員決行，三十萬元到五十萬元是由課長決行，所以矽東公司的退稅額在十萬元以下，由郭國城自己決定就可以，如果退稅額是在十萬元以上，不能由郭國城一個人辦理退稅等語（見第一審卷㈣第三十六、四
十二、四十三頁），核與黃淑娟證稱：矽東公司是24區，如果申請退稅，應該是由郭國城負責審理，伊記得矽東公司是經海關出口的，原則上是免付出口的申請文件，只要拿出申報書，還有出口明細表就可以退稅，退稅金額十萬元以下，是由郭國城自己決行，十萬元到三十萬元要由主管決行，矽東公司在遷入的時候，主管有寫一個簽，在審查時需要注意甚麼事項等語相符等證據資料（見第一審卷㈢第三一三頁），以為論斷，併敍明：郭國城既知悉黃則沂已於函稿上批示在矽東公司申報退稅時應先查明該公司遷址之事，以防虛設冒退，乃明知矽東公司並無營業之事實，猶藉其審查24區公司申辦退稅之職務上機會，於矽東公司向大安分處申報在十萬元以下者，逕自遽以核准退稅，超出個人所能定奪之權限者，則向莊武雄、黃則沂訛稱矽東公司所為之退稅申請合乎規定，使莊武雄、黃則沂等人誤認該退稅之申請係合法而陷於錯誤並核決退稅；甚於九十二年七月間莊武雄、黃則沂已批示矽東公司之退稅申請應「自即日起暫緩退稅，每月期均請專案簽報查核情況」「核派查核人員，以防虛設冒退，並提報提高出口查核比例」「會審查組人員發函調查進銷交易事實，並會退稅人員於申報退稅時先查後退」後，仍無視其等指示，以同一方式逕自退稅，或向其主管訛稱矽東公司退稅申請合乎規定，致莊武雄、黃則沂誤以退稅申請係合法而陷於錯誤並核決退稅。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。㈡、原判決就採為判決基礎之共同被告即證人吳聲玄在檢察官偵查中之證述，並說明其證據能力之認定外，並敘明「大安分局圓堂企業有限公司稅籍查簽、備忘事項」為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及其附件，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定有證據能力；稅務員劉清豪、黃淑娟所製作交查單係屬於物證之文書證據，不適用傳聞法則，認有證據能力；又原判決雖就圓堂公司申報書暨零稅率銷售額清單影本及圓堂公司進銷明細、退稅明細、曾致堯核定圓堂公司退稅核定書、申報書暨零稅率銷售清單影本、退稅日期及明細表、圓堂公司營業稅籍資料查詢作業報表、大安分局銷售統一發票管制與解除名冊、矽東公司變更登記等文書部分僅說明有證據能力，而未說明其理由，然上開文書或為公務員職務上製作之文書或係以文書之存在作為證據，郭國城就公務員職務上製作之文書部分並未主張有何不可信之情事，則原判決上開疏漏顯然不影響於判決結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；所得財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第十條第一項、第三項定有明文。貪污治罪條例之共同貪污所得財物，採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收追繳，即沒收追繳採共犯連帶說。原判決於理由內記載：郭國城就事實欄壹、八、（七）矽東公司退稅觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，依司法院二十九年院字第二０二四號解釋，該部分犯罪所得五百五十八萬一千三百八十三元，不問個人所得金額多少，均應向郭國城、李厚政連帶追繳，發還給財政部台北市國稅局大安分局，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之（見原判決第一三三頁）。其為說明於法並無不合，執以指摘，殊非適法。㈣、貪污治罪條例第五條一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，係以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。亦即行為人於犯罪時具有公務員身分，而利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物為已足。本件原判決於理由內引用財政部台北市國稅局大安分局九十七年九月二十三日財北國稅大安營業字第○○○○○○○○○○號函及所檢附台北市稅捐稽徵處九十七年九月十日北市稽人甲字第０九七三三七三０八００號函，暨財政部台北市國稅局大安分局九十二年度櫃員制業務工作分派表記載：郭國城於八十八年至九十二年間，先後任職於台北市稅捐稽徵處大安分處（八十八年至九十一年間）、財政部台北市國稅局大安分局（九十二年一月一日起）擔任稅務員，自九十二年一月一日起，因營業稅回歸財政部國稅局財政部台北市國稅局自徵後，郭國城亦同時隨業務移撥，擔任24稅籍區之審查人員，轄區為台北市○○○路○段○號（142巷－216巷全），職責為追查欠稅人戶籍動態及送達取證、清查欠稅人財產、各稅欠稅資料之整理、臨時交辦事項；上開職務工作權責：為在法律規定及一般監督下，運用專業學識獨立判斷以辦理稅務專業方面複雜事項之計畫、設計、擬議及業務解釋，或辦理其他職責等等相當業務；本職業務基於職掌所為之建議或所做之決定，對本單位或機關業務進行或改進；並無記載劃分區域或管區等事項（見第一審函文卷第一０三至一三二頁、原判決第七十二頁理由⑵部分），憑以認定郭國城係利用其職務上之機會詐取財物，其說明於法並無不合。㈤、營業人以貨物外銷依加值型及非加值型營業稅法第七條規定適用零稅率者，除報經海關出口者免檢附證明文件外，應具備之文件為郵政機構核發之國際包裹執據影本，加值型及非加值型營業稅法施行細則第十一條第一項第一款固有明文。且不論貨物外銷報經海關出口或非經海關出口者，營業人於申報退稅時無需提出其外銷貨物之進項來源證明（如統一發票），但稽徵機關對營業人申報資料有疑義時，查核人員得視案情需要，個案函請營業人提供相關資料供查核，亦經財政部台灣省北區國稅局於另案函覆在卷。然原判決認定郭國城與李厚政等係持並未實際交易統一發票資為申請退稅，該統一發票顯係用以替代法定退稅文件，茲不實之統一發票既未曾繳納營業稅，本不得退稅，乃持以向稅捐稽徵機關申報據以取得退稅款，原判決認定係施用詐術即無不合，原判決雖未就上開函文說明如何不足為郭國城有利之認定，因不影響於判決本旨及結果，即不得據為第三審上訴之合法理由。㈥、原判決認定以矽東公司名義向稅捐稽徵機關詐取退稅款所使用之統一發票均非來自郭國城所虛設公司行號之統一發票，而係由不詳來源取得之坤儀等公司之統一發票（見原判決第二十、二十一頁，理由㈦1、2部分），則原判認其所犯利用職務上機會詐取財物部分應與違法設立公司部分分論併罰，於法即無不合。經核郭國城上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭辯，或係就不影響判決本旨之事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
丙、郭國城詐欺取財等罪上訴駁回部分：刑法第三百三十九條之詐欺罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第四款定有明文。本件原審就郭國城所犯原判決事實欄八、㈤及事實欄九所載先後以泉貿公司、宏通公司之名義向財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所、財政部台北市國稅局松山分局施用詐術詐取退稅款；及事實欄七、㈠幫助陳美楨以圓堂公司之名義向台北市稅捐稽徵處大安分處施用詐術詐取退稅款之幫助詐欺取財部分，原審係撤銷第一審所為科刑之判決，仍依修正前刑法第五十六條、第三百三十九條第一項及刑法第三百三十九條第一項、第三十條第一項論以連續詐欺取財及幫助詐欺取財罪，各處有期徒刑二年六月、十月，復就所處有期徒刑十月部分依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為五月，並諭知易科罰金之折算標準。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，郭國城仍對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 張 惠 立法官 李 嘉 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十七 日
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