最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四四六三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 許詠矜上列上訴人因被告傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年五月二十八日第二審判決（一０二年度上訴字第三０一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵續字第八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引傷害致人於死之起訴法條，改判論被告乙○○以成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。固非無見。
二、惟按：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，係對於犯傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人係基於傷害之犯意為傷害之行為，而對於因傷害所發生之死亡結果能預見為要件。所謂能預見係指依一般人之知識經驗，在客觀上可得預見其發生死亡結果為已足。再者，客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指被告與童錦正、周顯圳、許順成（以上3 人均經原審另案判處共同傷害致人於死罪刑，上訴後，均由本院以 100年度台上字第5906號判決，從程序上駁回上訴確定）、張文瑞（經原審另案裁定停止審判）及少年潘○晟、趙○豪、葉○傑（以上3人下稱潘○晟等3人，人別資料均詳卷，均經原審另案判處共同傷害致人於死罪刑，潘○晟部分未據上訴而確定，趙○豪、葉○傑提起上訴後，均由本院以100 年度台上字第4194號判決，從程序上駁回上訴確定）與另3 位不知名之少年，與基於共同圍毆傷害被害人游志揚之犯意聯絡，且其等主觀上雖未預見，但在客觀上可預見在多人圍毆時，如參與毆打之人持有木棍之器械下手毆擊，有導致被毆者受重創死亡之可能，於見童錦正自路旁草叢中取得木棍1 支（形狀如棒球棒）下手毆打時，猶基於共同傷害之犯意，分工由周顯圳、許順成及潘○晟等3人與另3位不知姓名之少年，均以徒手，和持有木棍之童錦正一同圍毆走在最後之游志揚，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部，致使游志揚倒在血泊中（童錦正毆擊游志揚之木棍，事後為童錦正隨手棄置於路旁空地而滅失）。游志揚受傷雖經送醫，惟延至民國93年5 月17日12時20分左右，因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡等情。因認被告涉犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪嫌（見本件起訴書第3、4頁）。原判決雖以：童錦正、周顯圳、許順成、潘○晟等3人及另3位不知姓名之少年間圍毆游志揚之行為，應係基於普通傷害之犯意為之。游志揚遭受毆打時，被告與張文瑞係在追逐林泰山；且據童錦正於警詢時供稱：當時現場很亂，天色昏暗；證人趙○豪於偵查中證陳：「（當時有看到其他人拿武器？）沒有，當時很暗。」證人林泰山於偵查中證述：「（在門口的人，有無人拿棍棒或其他兇器？）我沒有注意看。」各等語。可見案發當時天色昏暗，當時在場之人，未必每人均可看到童錦正手上持有木棍；況依證人林泰山證述：「後方有兩、三年輕人追我，跑了2、30 公尺後，他們沒有繼續追」等詞，足認被告追逐林泰山時，已距被害人遭毆打之地點有
2、30 公尺之遠。本件尚無證據足資證明被告當時有看到童錦正手持木棍，亦無證據足以證明被告能預見童錦正持木棍朝被害人頭部猛擊。堪認被告並未預見被害人遭圍毆會生致死之結果。因認被告既未預見游志揚致死之結果，是其應僅負普通傷害之罪責等由，認被告不負傷害致人於死罪責（見原判決第14頁）。因而變更起訴法條，改論處被告以成年人與少年共同犯傷害罪刑。然查：
（一）、證人林泰山於警詢時就案發當時之情形，陳稱：「……黃小姐（指『十五的月亮』卡拉OK店之老闆娘黃素英）說大家都認識，杯子不用算錢，接著我和游Ｏ同（係游志揚之胞弟）及游志揚就要離開，走快到櫃檯時女服務生就拿3千元（新台幣）還我，我繼續往門口走，走在最前面，在門口就發現10個以上的年輕人，有的站著，有的坐在機車上，有人拿棍棒類的東西，我和游Ｏ同走到車旁邊時，聽見有人喊說『呼死』『緊走』（台語），我立即往金山方面跑，後方有兩、三年輕人追我，跑了2、30公尺後，他們沒有繼續追我時，我回頭看就看到游志揚倒在地上……」等語（見93年度少連偵字第16號卷第138頁）。如果無訛，應係證人林泰山跑了2、30公尺後，發現追趕之人沒有繼續追，而回頭看到游志揚倒在地上。是該證人並非供述：其係在距離游志揚遭毆打地點2、30公尺之處，始遭其他之人追逐等情。乃原判決認定被告當時係追逐林泰山之人，且依憑林泰山之前揭證言，認「被告追逐林泰山時，已距被害人遭毆打之地點有2、30公尺之遠。」而資為不足以證明被告當時有看到童錦正手持木棍之論斷，此部分理由之說明與所採之證據顯不相適合，已難謂為適法。
（二）、證人許順成於偵查中陳稱：「童錦正就開口喊打，接著他就帶頭拿著一根類似長棍的東西打死者。」「現場除了我們 4人（許順成、葉○傑、趙○豪、潘○晟）外，還有童錦正他們原來 4人（童錦正、周顯圳、張文瑞、乙○○）。」「我有看到童錦正（打死者），因為他是第一個衝出去的人，所以我看得很清楚。」（見94年度偵續字第30號第10
3 頁）。證人葉○傑於警詢陳稱：「（請詳述你們如何前去及毆打游志揚的過程？）我與潘○晟、趙○豪、『豪偉』及
3 名不知姓名的青少年，本來在……一家『神網』網咖前聊天，其中有人說要去『十五的月亮』卡拉OK店，我就騎機車載潘○晟一起去，到了店外不久，童文星趕到，便一同進入店內，與童錦正、張文瑞、周嘉鴻、乙○○會合，接著便一起到店門口等，等到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話，後來不知是誰喊打，大家便分持棍棒一湧而上圍毆游志揚受傷倒地，我是赤手空拳打他，當時人很多，我不知道誰有持木棍。」（見93年度少連偵字第16號卷第76、76-1頁）。證人趙○豪證稱：「……看到童錦正、張文瑞、乙○○、周顯圳和對方3、4人在店外起衝突、吵架，吵一吵就有人喊打，是何人喊的，我不知道，結果，看到童錦正、張文瑞、乙○○、周顯圳 4人衝過去……」等語（見第一審94年度重訴字第10號卷一第 239頁）。如果所述均非虛詞，依原判決所認定游志揚之死亡結果，係遭童錦正、周顯圳、許順成及潘○晟等3人與另3位不知姓名之少年圍毆之傷害行為所造成等情（見原判決第13頁）。則當時被告既具有共同傷害之犯意且同在現場，於聽到喊打時，即與童錦正等人一起衝出，能否謂被告就其同夥之人以木棍及徒手圍毆游志揚之行為，將致生游志揚死亡之結果，客觀上無所預見？顯非無疑，其實情如何，尚欠明瞭，此部分與被告所為是否成立被訴之傷害致人於死罪至有關係，自有詳加調查釐清之必要，原審就此未予究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。
（三）、刑法第277條第 1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。而「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。本件告訴人甲○○（被害人之配偶）於第一審辯論終結前之98年9月28 日，已具狀表明對被告「不願再予追究」，有刑事陳報和解狀在卷可稽（見第一審96年度訴字第657號卷一第183頁正、背面），原判決既認被告所為係犯傷害罪，而就告訴人是否已對被告撤回其告訴未予斟酌，亦有可議。
（四）、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 麗 玲法官 楊 力 進法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日
M