最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五四號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡長立上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十一月二十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第七九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第九五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告蔡長立有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之未經山坡地所有權人同意擅自墾殖罪刑，固非無見。
惟查：（一）、接續犯係指行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。原判決認定被告接續自民國九十六年一月間某日起至九十八年七、八月間某日止，擅自墾殖嘉義縣○路鄉○○段○○○○○段00000000地號山坡地，僱用不知情之成年人，非法修建如原判決附圖所示混凝土道路，設置房舍、車棚、涼亭、花園、開挖蓄水池、放置儲水塔，在入口處裝設鐵製柵門等工作物，作為經營「謙卑園」民宿休閒農場之用等情。並於理由內說明被告密切接近持續地在其所有公田段一三二、一三二之一號土地，及隔鄰公田段一三一、一三三號山坡地，從事墾殖行為，修建道路或設置工作物，縱不同工作物有各異功用，先後設置，然均在被告本於經營「謙卑園」民宿一貫理念完成，時間持續進行並無中斷、空間上亦未逾原「謙卑園」占用土地之範圍，自應包括評價以接續犯單純一罪處斷（見原判決第一、十一頁）。但依原判決理由說明：被告因於九十六年十月間，占用公田段一三一號土地，經陳虹如於九十六年十二月十八日提出告訴，於九十七年四月九日經通緝到案，於九十七年十二月十五日與陳虹如訂立和解同意書等情，以及卷附台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二○三號不起訴處分書記載：「被告在告訴人（指陳虹如）對其提出竊佔告訴後，經本署檢察事務官協同相關單位勘驗後，發現系爭土地上被告係置放水塔一具及向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請裝設之電線桿二支，是可認屬被告之物品（或稱被告有權遷移之物品）僅有水塔一具。而被告已於九十七年十二月二日前，將水塔遷移，而九十七年度交查字第一三五七號卷第四六頁圖二之電線桿亦已由台電公司遷移至被告土地上，九十七年度交查字第一三五七號卷第四六頁圖三之電線桿，台電公司亦允諾盡速辦理遷移作業，並將函覆本署，此有卷附之事務官職務報告書可憑。」（見原審上訴卷第八六頁）。另被告於該案九十七年十一月五日檢察官訊問時亦自承：「我已經將電線桿、水塔遷走了。」（見台灣嘉義地方法院檢察署第九十七年度交查字第一三五七號卷第四十頁），上情倘若無訛，則被告於前案陳虹如於九十六年十二月十八日對其提出竊佔告訴後，既曾因逃匿而遭通緝，於九十七年四月間被緝獲後，復於九十七年十一月五日應訊時自承已將占用工作物遷走，並於九十七年十二月十五日與陳虹如訂立和解同意書，同意處理善後。則被告在該案被通緝及偵查期間，是否仍接續違法墾殖行為，不無疑問。另其將所占用工作物遷走並與告訴人陳虹如成立和解後，似已同意不再擅自使用公田段一三一、一三二地號土地，則被告其後復擅自使用山坡地從事墾殖行為，是否另行起意而為？攸關被告得否成立接續犯或應否分論併罰，仍有進一步研求之必要。原判決就此未詳為調查、審酌，遽認被告前後多次行為係屬接續犯，尚有未洽，本院前次發回意旨已加以指明，原判決仍未就此予以釐清，其瑕疵仍然存在，致檢察官上訴意旨據以指摘，自屬無可維持。（二）、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖罪，具有竊佔性質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，而刑法竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，爾後之繼續佔據，乃狀態之繼續，而非行為之繼續。原判決就被告擅自墾殖公田段一三四地號土地部分不另為無罪之諭知，無非係以該土地地主吳宗正曾出具同意書予被告並到庭作證為據，然被告於第一審供稱：道路及下面一三四地號之房舍一棟，是九十六年一月整地建造等語（見第一審卷第一五五頁），而依卷附同意書記載，其出具日期係九十九年六月二十五日（見第一審卷第一三九頁），證人即該土地之地主吳宗正於第一審到庭證稱：該土地是伊繼承而來，土地伊沒有去看過，被告來台北找伊，說他有土地在伊的鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，希望伊提供土地使用，伊同意，並於九十九年六月二十五日立同意書，將公田段一三四地號提供使用等語（見第一審卷第一三三頁）。上情若無訛，相較於地主吳宗正出具同意書之時間整整早了三年半左右，被告即占用該土地建造房舍，地主吳宗正既證稱其從未去現場看過，更未證稱被告在九十六年一月間整地、興建房屋之前曾徵得其同意，倘被告在九十六年一月間未經過地主之同意即擅自占用土地墾殖，當時犯罪即已成立，且本罪之性質為即成犯，被告縱使在犯罪後三年半取得地主之同意書，亦僅屬犯罪後之補救行為，無解於其原已成立之犯罪，原審就該部分未調查釐清，遽認該部分不能證明被告犯罪，而不另為無罪諭知，亦有可議。以上為檢察官上訴意旨所指摘，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 春 秋法官 周 政 達法官 李 麗 玲法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 二 月 五 日
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