最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四五七四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人 吳文忠選任辯護人 李孟仁律師上 訴 人 曾一正選任辯護人 秦德進律師上 訴 人即 被 告 李文瑞選任辯護人 簡弓皓律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月二十一日第二審判決（一０二年度上訴字第二二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二一０八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○、乙○○）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處甲○○以共同成年人故意對少年犯殺人罪刑；另變更檢察官起訴殺人罪之法條，改判論處乙○○成年人故意對少年犯傷害罪刑（僅被害人謝○騰部分，少年，其真實姓名、年籍詳卷），其餘被訴共同殺人既遂、未遂等部分均無罪。固非無見。
二、本院查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，
詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為適法。
⒈依警詢卷第三一一頁，案發當日（民國一０一年七月五日
）8時41分28秒照片顯示乙○○下車畫面，8時41分34秒照片則見乙○○跑去上廁所；同卷第三一二頁上方現場照片顯示，8時42分07 秒乙○○已返回雙方談判現場，並站立於甲○○與丙○○之身後面向談判中之雙方；原判決卻謂「…是可確認者：8時42分46 秒乙○○從車後趨前走到甲○○後方」、「直至鬥毆前一秒（8時42分46 秒），始又走回被告甲○○後方」等語（見原判決第十二、十五頁），顯與卷內證據不符。
⒉依原判決第三頁事實欄記載：「另在甲○○身後之乙○○
見雙方開始發生衝突，乃於同日8時43分03 秒許先返回其所駕汽車上取出金屬甩棍一支，並於8時43分6秒許返回現場加入混戰」。乃理由說明：「…是可確認者：…；8 時42分59秒乙○○再走向其車子，…」、「嗣被告甲○○出手時（約8時43分許），又跑回車內，至8時43分6 秒拿棍子衝出來打謝○騰等情」、「嗣至甲○○出手時（約8 時42分58秒），又跑回車內，至8時43分6秒拿棍子衝出來打謝○騰等情」（見原判決第十二、十五、二十六頁）。原判決事實之記載與理由說明不相適合，自屬判決理由矛盾。
⒊原判決事實欄一、認定：
⑴乙○○受甲○○之邀與丙○○三人（丙○○上訴駁回詳
如乙部分所述）同往案發地點初始，已知悉甲○○與黃○益在電話中發生爭執（見原判決第二頁）。
⑵案發當日雙方開始發生衝突之始點係當日上午8時42 分
58、59秒間，由甲○○持刀猛刺其面對之黃○益左胸一刀而開始，在旁之丙○○見甲○○出手，亦持刀朝最近距離之陳○盛（少年，真實姓名、年籍均詳卷）揮擊，並朝陳○盛左胸要害猛刺一刀，接著雙方混戰中（見原判決第二、三頁）。
⑶當時站在甲○○身後之乙○○「見雙方開始發生衝突」
，於同日8時43分03 秒許返回車內取出金屬甩棍一支，再於8時43分6秒許，返回現場「加入混戰」（見原判決第三頁）。
⑷雙方互打約五至六秒期間，黃○益不支倒地，陳○盛被
丙○○刺傷而摔倒，隨黃○益前來之少年謝○騰、劉○綸、王○風、謝○勳等四人（少年，真實姓名、年籍均詳卷）朝武廟逃跑，甲○○、丙○○、乙○○三人於同日8時43分17 秒許駕原車逃離現場，四處躲藏。嗣三人自一０一年七月二十日至同月二十四日被拘捕時止，一同藏匿在乙○○友人處等語（見原判決第三、四頁）。
依原判決認定之上開事實，乙○○與丙○○在旁聽聞甲○○與黃○益電話爭執後，隨同甲○○前往案發地點與黃○益會面談判；甲○○、丙○○各準備一支單刃折疊刀攜帶下車，乙○○則在車上備有金屬甩棍一支，抵達現場下車時，雖未攜帶在身，惟於見雙方開始發生衝突時，確即刻返車取出該金屬甩棍迅速回現場加入邀約人甲○○與爭執對象黃○益間之「雙方混戰」。事後三人同時逃離並一同藏匿於同一處所等情觀之，本件混戰自開始時至甲○○三人逃離現場時止，全部時間為當日上午8時42分58、59秒起至同日上午8時43分17秒時止，長約十八、十九秒，而乙○○持預備金屬甩棍加入混戰開始至共同逃離時間，則達十一秒之久（即自8時43分6秒許至8時43分17秒止），參與「混戰」之時間似非短暫。原判決理由謂「乙○○對突如其來之打鬥，有出之意外而匆忙應戰之情」云云（見原判決第二十七頁），其事實認定與理由說明，亦未見吻合，而有矛盾。
⒋又依偵查卷二第五二頁照片加註之文字顯示，攝影時間一
０一年七月五日8時43分01 秒時，甲○○先無預警出手作出刺殺黃○益胸口之動作，此時乙○○正站立於甲○○背後，面向前方之甲○○與黃○益等人；證人蔡○允於警詢中稱：「…我看見對方一人手持短刀（非常尖銳）放於背後腰際間，大聲對黃○益說『你剛講話口氣是怎樣，對方不予理會並一直以三字經口吻向黃○益嗆聲』，然後就持短刀向黃○益的腹部連續刺了好幾刀，黃○益就血濺四處，…」，並指認持刀殺害黃○益之人即為甲○○（見警卷第七十八、八十頁背面）；證人歐○諒於警詢中稱：「…我看見對方其中一人手持短刀放於背後，對黃○益說『你剛講話口氣是怎樣，你很嗆喔』，黃○益回說『我只是想解釋』，對方就一直重複對黃○益說『你很嗆喔』，然後就持短刀向黃○益的腹部刺了好幾刀，…」，並指認持刀殺害黃○益之人就是甲○○（見警卷第九十、九十三頁背面）；證人謝○騰於警詢中稱：「…第一部車正駕駛座下車的那個男子就和黃○益嗆說『你是在嗆什麼（台語）』，然後就一直重複在嗆黃○益，當時講話的過程大概一至二分鐘左右，在這段過程中這名男子的雙手都是放在背後，其他二名男子就在旁邊，但我沒有注意到這二個人的動作，接著第一部車正駕駛座下車的那個男子就從背後拿出一把兇器（但我不知道是什麼兇器）直接往黃○益胸口部位刺過去，…」（見警卷第一０一頁）；證人謝○勳於警詢中稱：「我看見甲○○與黃○益對話時雙手放在腰後，右手持一把銀色類似瑞士刀的刀子」（見警詢卷第一一九頁）。依上開現場照片及證人蔡○允等四人證言，似均顯示案發時乙○○正站立於甲○○後面，有見聞甲○○與黃○益口角，及目睹甲○○手持刀類兇器於背後腰際，併其後之持刀往黃○益胸口刺去等動作。乃原判決理由謂「被告乙○○於雙方見面初始，即談判過程中，僅於廟前左右來回走動，一副事不關己模樣」、「乙○○對於本件被告甲○○、丙○○二人突如其來之殺人犯行，應無所知悉及參與」等情（見原判決第二十頁倒數第七列及第二十一頁第一、二列），似與卷內上開事證不符，亦有判決理由矛盾之違法。
㈡有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事
實，此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、單獨犯意或與他人有犯意聯絡等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，方足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決事實欄認定乙○○於同日8時43分03 秒許返回車內取出預備之金屬甩棍一支，再於8時43分6秒許，「返回現場加入混戰，係基於傷害犯意，持甩棍揮擊謝○騰一至二下即結束」（按：謝○騰遭甲○○及丙○○分別持刀攻擊，見原判決第三頁）。原判決既認定乙○○係「加入混戰」，則必有被加入之人或團體，而加入之人與被加入之人或團體間，似有「彼此相互利用、以各自行為互為補充，以完成共同混戰目的」之密切關係。另參以乙○○受邀共同前往案發地點參與混戰之原因事實，甲○○、丙○○二人事先備有刀子二支，乙○○於所駕車上備有金屬甩棍。乙○○見雙方開始衝突即回車上取出金屬甩棍一支，迅速返回現場參與混戰，至離開時止，時間亦達十餘秒，顯非短暫。甲○○、丙○○持刀猛刺被害人時，乙○○又站於彼二人之後方，三人嗣又共同逃離現場、共同藏匿一處。原判決對此不利乙○○之事證，何以不足採為不利乙○○之認定依據，未見原判決予以說明，自有判決理由不備之違法。
㈢行為人是否有犯罪故意，應以行為時之主觀認知及意欲為判
斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之，即有犯罪故意。原判決認定本件雙方開始發生衝突之始點係當日上午8 時42分58、59秒間，由甲○○持刀猛刺其面對之黃○益左胸一刀，及丙○○亦持刀朝最近距離之陳○盛揮擊，並朝陳○盛左胸要害猛刺一刀，接著雙方混戰中。雙方互打約五至六秒期間，黃○益、陳○盛均不支倒地。當時站在甲○○身後之乙○○「見雙方開始發生衝突」，至其於8時43分03 秒許返回車內取出預備金屬甩棍期間，應有四、五秒之時間。當時站立在甲○○、丙○○身後之乙○○既看見雙方發生衝突，且甲○○係持刀放在背後腰際，猛刺黃○益數刀後，血濺四處，主觀上乙○○是否已明知甲○○持刀猛刺黃○益左胸一刀及其後數刀；及明知丙○○持刀朝陳○盛左胸要害猛刺一刀等事實？又因甲○○第一刀係猛刺黃○益左胸，致黃○益左胸受有穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克當場死亡；陳○盛遭丙○○猛刺左胸一刀後，亦因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭，於送醫到院前已心跳停止（見原判決第三頁），黃○益、陳○盛二人在雙方開始衝突後之五、六秒期間，均已不支倒地，現場地上並留有多處血灘（見警卷第三一八、三二七頁警局現場勘察報告及血跡位置圖），乙○○於8時43分03 秒許返回車內取出預備金屬甩棍，再於三秒鐘後之8時43分6秒返回現場「加入混戰」，其是否足以清楚看見於其加入混戰前後時間不支倒地之黃○益、陳○盛及地上之多處血灘？若主觀上立於乙○○位置之人均得辨識、認知當時情況，則乙○○仍於8時43分6秒許返回現場時，見甲○○、丙○○持刀殺人之際，仍執意「加入混戰」而參與，持兇器朝混戰中之對方一人揮擊，是否足認乙○○就甲○○、丙○○之殺人行為，相互利用並予以容認，而有明示或默示之犯意聯絡、行為分擔？即乙○○於偵查中亦供承：「我看到一人躺在地上」、「（問：你看到有人倒地，為何不即離開？）要幫忙他們二人，且對方圍攻他們」（見偵查卷二第七十一頁），果如此，其等之間，能否謂無殺人之犯意聯絡、行為分擔？乃原判決就此未詳加研求、認定，尚有理由不備之違法。
㈣原判決於理由欄謂：乙○○所使用之武器係一般之甩棍，非
如甲○○、丙○○二人所持殺傷力甚強之銳利短刀，是以黃○益一方達八人之勢，該武器實難達到遏阻對方之效果等語（見原判決第二十七頁）。惟乙○○警詢稱其所持用者為「三節甩棍」、「三節式伸縮警棍」（見警卷第五０、五三頁）；於偵查中稱「我跑到車內拿銀色三節警棍，警棍應該是在我車上或我弟弟那邊」（偵查卷二第三十三頁）；於第一審法院聲押庭時向法官稱「（問：三節警棍在何處？）現在應該在我表弟佘○源那裡…但我現在不確定」（聲羈字卷第十七頁）；於第一審稱「…我就先跑去車子，拿了一支鐵棍…，甲○○就說走了，我們就走了，當時地上躺人…」、「我有拿鐵棍…」（見第一審卷第二十八、五十四頁）；於原審稱「…我是拿甩棍打謝○騰的左小腿」（原審卷二第一０三頁背面）。則乙○○所持兇器既未扣案，原判決依何證據判斷其所持之鐵製警棍或甩棍實難達到遏阻對方之效果？原判決此部分之認定，尚乏依據，而有理由不備之違法。況證人謝○騰就醫紀錄所記載者均為刀傷（見警卷第二五七頁）；於警詢初訊時，謝○騰僅指述其肩膀、左胸口被刺受有刀傷，未指述被棍打腳，甚且明確供述「（問：你們八人之中是否有人遭甲○○、丙○○、乙○○三人持木棍或警棍之類武器打傷身體或腿部？）沒有」（見警卷第一０一、一０七頁）；於偵查中證稱：「…乙○○要走時，手上也有一把刀，我確定是一把刀」、「有看到乙○○朝我揮過來，但我沒有感覺，後來我往我車子方向過去，我已經中刀了…」（偵查卷三第一七三、一七八頁背面）；於第一審中證稱：「（問：是否有看到背後那刀是何人動手？）不知道，但我看攝影機錄影好像是乙○○打我的。因為丙○○在捅我的時候，我背後還有一人打我，所以我無法確認背後是何人打我…」、「…丙○○捅完我之後，又有人靠近我打我，但打到什麼地方我不確定」、「警察跟我說那個人是乙○○」（見原審卷第一六七、一六八頁）；證人王○風於偵查中並證稱：「他們上車時，都有拿刀，且乙○○手持長刀」等語（見偵查卷三第一七八頁背面）。乙○○究竟持何兇器，似未見原判決依憑證據詳予認定，能否僅憑乙○○之自白，遽認其係持「一般甩棍」？亦待究明。
㈤原判決事實欄記載「嗣黃○益受有左鎖骨下緣4×3公分穿刺
傷口、背部穿刺傷1×0.5公分、右肩穿刺傷4×3公分、右掌背部切割傷5 公分長等傷害，並因左胸穿刺傷併主動脈破裂及大出血，引起低容血休克而當場死亡」。然依法務部法醫研究所一０一年九月八日法醫理字第○○○○○○○○○○號函檢附之同所（一０一）醫剖字第○○○○○○○○○○號解剖報告書及（一０一）醫鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定報告書所載：黃○益創傷有：左上胸穿刺傷、頭部穿刺傷、右肩穿刺傷，上背穿刺傷，左腕切割傷等共五處（詳細內容見相驗卷一第三十五至四十四頁）。另原判決事實欄記載「陳○盛受有左胸穿刺傷5×3公分、左膝下緣小腿前側切割傷7公分、左脛骨前緣切割傷6公分，因左胸穿刺傷併左肺塌陷和血胸，引起呼吸衰竭而死亡（到院前已心跳停止）」。然依法務部法醫研究所一０一年九月八日法醫理字第一０一０００三四四四號函檢附之同所（一０一）醫剖字第一０一一一０二二七七號解剖報告書及（一０一）醫鑑字第一０一一一０二三二一號鑑定報告書所載：陳○盛創傷有：胸部穿刺傷、頭部創傷、四肢創傷等（詳細內容見相驗卷二第三十至三十九頁）。原判決此部分之事實認定，亦與卷內證據資料不符。
三、綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院應依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一款前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○、乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即丙○○）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人丙○○有原判決事實欄所載，共同成年人故意對少年犯殺人犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論丙○○以共同成年人故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑十九年，褫奪公權九年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：㈠本件係因網路簽賭糾紛，甲○○與黃○益二人於電話中一言
不合而起爭執，雙方並無深仇大恨，一時衝動，顯無為新台幣二萬元賭債而萌生殺意之可能。本件無殺人動機，丙○○與甲○○均無殺人犯意。原判決對丙○○有如何之殺人動機及犯意，未於理由中敘明，有判決不載理由之違法。
㈡原判決認定丙○○與甲○○係各自動手殺人，既無證據證明
渠等於出發時或與被害人見面時，有共謀殺害被害人，當場又無明示或默示之動作，證明渠等有犯意聯絡或行為分擔，如何令負共犯之責。丙○○與甲○○應僅就各自行為負責。原判決對其二人如何有犯意聯絡，如何行為分擔，未於理由中敘明，同有判決不載理由之違法。
㈢少年陳○盛胸部之致命刀傷，非丙○○所為。丙○○自始否
認有刺陳○盛胸部一刀，在場之證人警詢時除蔡○允、歐○諒外，未證述有看見丙○○刺陳○盛；證人蔡○允亦僅證述丙○○刺陳○盛右腳膝蓋；歐○諒則證稱：有看見甲○○拿刀刺黃○益、陳○盛腹部連續數刀，…丙○○拿刀刺何部分，無法確定等語。是在場之人無人證述丙○○有持刀刺陳○盛胸部。足見丙○○所辯非虛。第一審及原審法院均有勘驗現場光碟，亦未見到丙○○有刺殺陳○盛之動作。證人蔡○允偵查中原稱：看到陳○盛被丙○○劃傷膝蓋，於是跌倒之後伊就跑了，沒有其他補充。嗣檢察官問完歐○諒後忽再問蔡○允，蔡○允始稱：「我有看到陳○盛倒在地上，丙○○就朝陳○盛心臟刺下去，之後我們就走了」。其證詞前後不符，忽然改口，檢察官是否誘導或威嚇，應勘驗該次偵訊光碟，以明真相。蔡○允於第一審為相同證詞，顯係受偽證刑責所迫，其真實性可疑，尚非可採。原判決就此重要證據未依職權調查，且對在場人所為有利丙○○之證言何以不足採，及證人歐○諒所為甲○○刺殺陳○盛之證言，亦置之不理，均未說明不採之理由，遽為不利丙○○之認定，亦有判決不載理由之違法云云。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。
⒈原判決關於少年陳○盛胸部致命一刀係丙○○所為乙節，已
敘明：本件鬥毆中僅甲○○、丙○○二人手持利刃，為彼二人所是認，少年陳○盛胸部受刺一刀致命死亡之結果，必來自彼二人中之一人無訛。陳○盛係遭丙○○一刀刺中胸部要害之事實，除丙○○於第一審審理時自承當時甲○○負責黃○益，伊負責陳○盛，伊承認殺到陳○盛等語。並有證人王○風於第一審證述看見丙○○持刀與陳○盛對打；證人蔡○允於第一審證稱看見丙○○持刀插陳○盛心臟，並當場指證丙○○為影片上穿黑衣之人；原審再度勘驗現場錄影光碟結果，見丙○○往陳○盛方向馬步趨躬，陳○盛身體後傾，之後倒在告示牌前，丙○○確有對陳○盛作出身體向前之姿勢等情，有勘驗筆錄可按。參以丙○○警詢中亦自承陳○盛站在其面前，經互核上揭證據、現場雙方人馬站立相對位置、角度等，已足認定陳○盛胸部致命一刀確係丙○○所為，及丙○○嗣辯稱未刺中陳○盛心臟，陳○盛非伊殺害云云，如何與卷內證據資料不合，而不足採。檢察官依證人蔡○允所證認陳○盛腳被丙○○劃傷倒地後，再遭丙○○俯身猛刺心臟之情節，因與錄影光碟不符，應係時間上錯亂、誤會所致等調查所得心證、定其取捨之理由（見原判決第十一至十四頁）。核並無未予敘明或不載理由之違法。
⒉關於丙○○與甲○○有殺人犯意聯絡、行為分擔等節，原判
決已敘明丙○○與被害人雖無宿怨、事出突然，然丙○○與甲○○如何分持利刃朝徒手者之人體重要臟器所在胸、腹部刺入，被害人等傷勢多不止一處，且多集中於胸腹及背部，深及腹腔、胸腔、刺破臟器多處等，其中二人死亡，其餘四人經急救倖免於死，足見丙○○、甲○○二人反覆砍殺，下手狠重、兇殘，殺意之堅。其二人如何同乘一車抵達現場，於與被害人黃○益談判破裂後，於十餘秒時間內，分持利刃刺殺被害人，行兇後再一同搭原車離去，彼此合作無間，除殺人行為部分分工外，有犯意聯絡等理由（見原判決第十六至十八頁），核亦無判決不載理由之違法。
㈡上訴意旨認原審法院未依職權勘驗證人蔡○允偵查中反覆不
一之偵訊光碟，以查明檢察官是否誘導或威嚇致令其改口云云，惟證人蔡○允偵查中證詞並未據原判決採為本件認定事實所憑證據，且檢察官是否誘導或威嚇，係丙○○憑自己說詞之臆測，係未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自難認原判決有何應於審判期日調查之證據而未調查之違法。又證人歐○諒曾證稱有看見甲○○拿刀刺黃○益、陳○盛腹部連續數刀部分，原判決雖未說明何以不足採之理由，而略有微疵，然綜合全部卷證資料，該部分於本件事實認定及判決結果均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢其他上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已
為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，丙○○上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十三 日
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