最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四六三六號上 訴 人 高○○
曾○○共 同選任辯護人 鍾治漢律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年四月三十日第二審判決（一○一年度侵上訴字第七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第八一五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人高○○（ 警卷代號號00000000A，即原判決所稱Ａ男）、曾○○（ 警卷代號00000000B，即原判決所稱Ｂ男）上訴意旨略稱：㈠、上訴人二人於原審審理中已援引證人廖○琳之證詞，說明廖○琳所製作之被害人（警卷代號00000000，民國000年0月0出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表）個案匯總報告，係屬個案性質，並無例行性，具有顯不可信之情況。乃原判決竟認上訴人二人就被害人個案匯總報告，未釋明有何顯有不可信之情況，復未說明何以被害人個案匯總報告，係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定文書之理由，即逕認被害人個案匯總報告為有證據能力。又被害人不利於上訴人二人之證詞，前後並非明確一致，不能採為不利於上訴人二人認定之依據。另財團法人台灣省私立高雄○○○○附設○○醫院（下稱○○醫院）對被害人實施心理衡鑑之鑑定報告書，係屬證人意見供述之性質，亦不得作為不利於上訴人二人認定之補強證據。乃原審於無明確證據之情形下，逕認上訴人二人有原判決事實欄所示之犯行，於法有違。㈡、高雄市政府警察局測謊鑑定書僅有鑑定結果，並未記載鑑定經過，原判決逕認其有證據能力，顯有違誤。又依證人即鑑定人羅時強之證詞，足見曾○○於實施測謊鑑定前所書具之陳述書，並非完全出於曾○○之意思，且曾○○並無強制猥褻被害人之故意，乃原判決就其認定上訴人二人有其事實欄所示之犯行，未說明其所憑之證據及理由為何，即逕為不利於上訴人二人之認定。另被害人從小即有偏差行為，上訴人等對其為嚴厲管教，致其懷恨在心亟思報復，且其證言前後並非明確一致，自不能採為不利於上訴人二人認定之依據，況縱認曾○○有被害人證述之行為，曾○○所為亦僅違反性騷擾防治法之相關規定。乃原判決竟認曾○○係對被害人為強制猥褻，於法有違。
㈢、原判決所援引之證據，均不足以證明上訴人二人有其事實欄所示之犯行。又被害人未即時將其遭猥褻之事實，告知相關親友，且未刻意逃避上訴人二人，其情形與常理有違。又原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所示之犯行，乃又對上訴人二人其餘被訴部分，說明不另為無罪之諭知，有理由矛盾之違誤。另被害人證述各情前後不一，且與其他證人之證詞不符，亦無補強證據可資參照，尚不得以高○○之測謊鑑定結果，即逕認高○○有對被害人乘機猥褻之犯行。乃原判決於無明確證據之情形下，逕認上訴人二人有原判決事實欄所示之犯行，於法有違。㈣、證人羅時強證稱：病歷上記載高○○罹患高血壓等語，則其情形有可能影響測謊鑑定之結果，乃原判決就上情未尋求專業醫療機構之意見，即逕依證人羅時強之證詞，及高雄市政府警察局之覆函，即認上情並不影響測謊鑑定之結果。又高○○之測謊鑑定內容並非具體明確，尚不得作為認定高○○犯行之補強證據。另原判決認定高○○有其事實欄一所示之犯行，其情節與第一審所認定者不盡相同，乃原判決對高○○判處與第一審相同之刑度，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、高○○基於對未滿十二歲兒童乘機猥褻之概括犯意，於原判決事實欄一所載時、地（均在九十四年六月間以前），利用被害人熟睡意識不清而不知抗拒之際，以手撫摸被害人之胸部、下體，及以嘴親吻被害人之胸部，對被害人為乘機猥褻行為五次。㈡、⑴、曾○○基於對十四歲以下女子強制猥褻之概括犯意，於原判決事實欄二、㈠所示時、地（均在九十四年六月間以前），明知被害人已明示拒絕之意，仍違反被害人之意願，強行撫摸被害人之胸部、下體及臀部，對被害人為強制猥褻行為三次。⑵、曾○○另基於對未滿十四歲女子強制猥褻之犯意，於如原判決事實欄二、㈡所示時、地（犯罪時間在九十五年七月一日以後），明知被害人已明示拒絕之意，仍違反被害人之意願，強行撫摸被害人之臀部，對被害人為強制猥褻行為一次等情。因而撤銷第一審判決，就原判決事實欄一所示部分依行為時法，改判論處高○○成年人連續故意對兒童犯乘機猥褻罪刑（依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑，並諭知施以治療）；就原判決事實欄二、㈠所示部分依行為時法，改判論處曾○○連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪刑（並諭知施以治療）；就原判決事實欄二、㈡所示部分，改判論處曾○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人二人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、關於高○○如原判決事實欄一所示之犯行部分：⑴、高○○有此部分之犯行，業據被害人證述甚詳，參酌被害人指述之情節，核與證人即社工人員廖○琳之證詞相符等情，足見被害人並無虛構事實誣陷高○○情事。又高○○經高雄市政府警察局實施測謊鑑定結果，其對「一、有關本案，你有沒有親過被害人的胸部？（回答：沒有）」、「二、有關本案，你有沒有摸過被害人的下體？（回答：沒有）」之回答，均呈現不實反應，有高雄市政府警察局測謊鑑定書附卷可稽。另依○○醫院對被害人實施心理衡鑑之鑑定報告書，足徵高○○對被害人乘機猥褻之行為，導致被害人有自殘行為之心理創傷等。堪認被害人不利於高○○之證詞，係屬事實。⑵、高○○辯解各情前後不一，參照被害人、證人廖○琳之證詞，及如何發現本案之相關情節等，堪認高○○辯稱：伊並未乘機猥褻被害人，被害人係為脫離養父母家，而設詞誣陷伊云云，並無足取。證人即高○○之配偶（真實姓名年籍資料詳卷）證述各情，核與常理有違，係屬事後迴護高○○之詞，不足採信。㈡、關於曾○○如原判決事實欄二所示之犯行部分：⑴、曾○○有此部分之犯行，業據被害人證述甚詳，參酌被害人指述之情節，核與證人即社工人員廖○琳之證詞相符等情，足見被害人並無虛構事實誣陷曾○○情事。又曾○○在高雄市政府警察局實施測謊鑑定前晤談時，供稱：「經回想後，在關愛晚輩之日常生活接觸中，難免會接觸到被害人之重要部位胸部、屁股等處」，有高雄市政府警察局測謊鑑定書、曾○○所書具之陳述書附卷可稽。另○○醫院對被害人實施心理衡鑑之鑑定結果，足徵曾○○對被害人強制猥褻之行為，導致被害人有自殘行為之心理創傷等。堪認被害人不利於曾○○之證詞，係屬事實。⑵、曾○○辯解各情前後不一，參照證人羅時強相關證述各情，堪認曾○○辯稱：伊於測謊鑑定時所書具之陳述書，是鑑定人員叫伊這樣寫的云云，並無足取。證人即曾○○之配偶（真實姓名年籍資料詳卷）證述各情前後矛盾，係屬事後迴護曾○○之詞，不足採信。因認上訴人二人確有原判決事實欄所示之犯行，而以上訴人二人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決援用某項證據，縱有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。原判決雖同時援引證人即社工人員廖○琳之證詞，及廖○琳所製作之被害人個案匯總報告為其採證之依據（見原判決第三頁第八至十五行、第九頁第十三行至第十頁第十行、第十四頁第五至七行、第十五頁第八至十四行），縱認原判決關於被害人個案匯總報告，何以係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之文書，所為之說明未臻詳細明確，而有微疵，但除去原判決所載被害人個案匯總報告為證據，原判決基於證人廖○琳之證詞及其他卷證資料，仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。㈡、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就被害人之證詞，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由等情甚詳（見原判決理由欄乙、叁）。又依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」包括第二百零六條在內（見第一百五十九條之立法理由）。是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依第一百五十九條之立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。○○醫院對被害人實施心理衡鑑之鑑定報告書，係原審囑託○○醫院鑑定所出具之書面報告（見原審卷第一六三至一六六頁），自無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。上訴意旨指稱，○○醫院對被害人實施心理衡鑑之鑑定報告書，係屬證人意見供述之性質，不得作為不利於上訴人二人認定之補強證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、高雄市政府警察局測謊鑑定書除記載鑑定結果外，並已記載鑑定經過（即鑑定過程、鑑定對象之身心意識狀態等）等情甚詳（見偵查卷第三十七至三十九頁），原判決並已說明該測謊鑑定書為有證據能力等情明確（見原判決理由欄甲、叁）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘上開測謊鑑定書未記載鑑定經過，原判決逕認為有證據能力，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈣、所謂性騷擾係指「性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形（指第一款、第二款）之一者：……。」性騷擾防治法第二條定有明文。又同法第二十五條第一項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在。原判決援引被害人證稱「……我都跟Ｂ男（即曾○○）去餵雞，他會抱著我或是摸我胸部或是摸我下體，我都『會反抗』，他就笑一笑就走。他是用抓的，我就會『推開他』。……廚房那次……那時我在看他煮飯，他都自後面摸我胸部，我『推開他，他還會再摸我屁股』。（二樓那次？）因為Ｂ男（即曾○○）家樓上有鋼琴，我上樓時他跟在我後面會摸我屁股，我趕快跑到琴那邊，『他就自後面貼著我』……。家中走廊就是我剛剛說的家族聚會煮大鍋湯的那一次……，我是走過去要回家，他轉身就摸我屁股，『我當時把他的手打開』」各情（見原判決第二十頁第十八行至第二十一頁第二十行），已說明被害人對曾○○之猥褻行為，均以具體之反抗行為表明其不同意，而曾○○仍執意為之，曾○○如原判決事實欄二、
㈠、㈡所為，顯均係違反被害人之意願，自應構成刑法所稱之強制猥褻罪等情甚詳（見原判決第三十六頁第一至二十行）。依其情形，自與性騷擾防治法之「不及抗拒」顯有不同。曾○○上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指稱縱認曾○○有被害人證述之行為，曾○○所為亦僅違反性騷擾防治法之相關規定，乃原判決竟認曾○○係對被害人為強制猥褻，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決就高○○罹患高血壓及服用藥物，其於測謊鑑定之正確性並無影響等情，已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳（見原判決理由欄乙、壹、二、㈥）。高○○上訴意旨並未陳明其就上情，曾聲請原審就何事項再為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何其他證據聲請調查？」時，高○○及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，有卷內筆錄可查（見原審卷第二二三頁正面及背面）。其待上訴本院後指稱：原審就高○○罹患高血壓，其情形是否會影響測謊鑑定之結果，未尋求專業醫療機構之意見，即依證人羅時強之證詞，及高雄市政府警察局之覆函，逕認上情並不影響測謊鑑定結果，於法有違云云。其非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、第一審判決僅泛稱高○○對被害人乘機猥褻多次，原審審理後明確認定高○○對被害人乘機猥褻五次，第一審判決關於高○○部分所認定之犯罪情節，並未較原審所認者為輕。上訴意旨指稱，原判決認定高○○有其事實欄一所示之犯行，其情節與第一審所認定者不盡相同，乃原判決對高○○判處與第一審相同之刑度，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人二人有其事實欄所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使，且原判決論斷說明各情，亦無上訴意旨所稱理由矛盾情事。上訴人二人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十二 日
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