最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四七二二號上 訴 人 黃綜崴
陳建維黃典頤上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年九月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第七三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第三一九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃綜崴上訴意旨略稱：㈠、依原判決附表一編號1至5之記載，門號0000000000行動電話，似未供黃典頤與購買毒品者聯絡之用，且黃典頤如何以行動電話與黃綜崴聯絡，原判決所為之說明亦非明確。又原判決未說明陳慶瑞、鄭秋木二人是否有施用毒品，即援引渠等二人之證詞，為黃綜崴自白之補強證據。另原判決未詳細說明本件實施通訊監察之情形，且原判決就其附表一編號 1所示部分，關於販賣毒品時間之記載，並非明確，於法有違。㈡、原判決就黃綜崴與黃典頤間，如何有犯意聯絡及行為分擔，並未為詳細之說明。又原判決就黃綜崴所有用以聯絡販賣毒品事宜之行動電話，及在黃綜崴住處所查扣之販賣毒品所得新台幣（下同）十三萬八千元，未查明其相關情形，即逕依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另原判決就法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，認其為有證據能力，於法有違。㈢、依刑法第七十一條第二項、第七十三條等之規定，黃綜崴如原判決附一編號1至5所示之犯行，應先依刑法第五十九條之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項、未遂犯之規定遞減輕其刑，原判決對黃綜崴所量處之刑逾越法定刑度。又原判決說明黃綜崴持用之0000000000、0000000000號SIM 卡，並未經警扣案，……且為免將來執行困難，爰不予宣告沒收等情，與毒品危害防制條例第十九條第一項之規定有違。另原判決附表二編號8、9、13所示之行動電話及夾鏈袋，原判決認定均係供上訴人三人販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收。再者，卷內並無證人陳慶瑞、鄭秋木尿液之檢驗結果。乃原審就上情，均未予斟酌，即逕認黃綜崴有販賣海洛因予陳慶瑞、鄭秋木之犯行，於法有違等語。上訴人陳建維上訴意旨略稱：㈠、依黃綜崴於原審審理中之證詞，陳建維僅為黃綜崴分裝、藏放海洛因，陳建維既未從中獲得任何利益，即與黃綜崴等人無共同販賣海洛因營利之犯意，自不得論陳建維以販賣第一級毒品罪。又依陳建維、黃綜崴相關供述各情，及起訴書所載之相關通訊監察錄音譯文內容，足見陳建維未曾與購買毒品者接洽聯繫，而僅依黃綜崴之指示分裝、藏放海洛因，及將海洛因交付予黃典頤，陳建維所為僅該當於幫助販賣第一級毒品罪。乃原審未詳細斟酌上開各情，逕論陳建維以共同販賣第一級毒品罪，於法有違。㈡、陳建維並無毒品前科，年輕識淺一時失慮而為本件犯行，參照原判決對黃綜崴、黃典頤所量處之刑，其對陳建維所量處之刑，顯屬過重。又依黃綜崴於第一審審理中證稱：陳建維並未獲得利益，也不知販毒之對象及價格等情，足見陳建維並未參與販賣海洛因之犯行，所為僅該當於幫助販賣第一級毒品罪，乃原判決竟論陳建維以販賣第一級毒品罪，於法有違云云。上訴人黃典頤上訴意旨略稱：㈠、原判決認定黃綜崴出資購買海洛因後販賣，並立於指揮、管理之地位，與黃綜崴於警詢中相關供述各情不盡相符。又原判決僅憑黃綜崴之證詞，而未說明有何補強證據可資參照，即認黃典頤有分得販賣毒品價金。另原判決事實欄認定上訴人等販賣海洛因所得之十三萬八千元，業經警方在黃綜崴住處查獲扣案，乃原判決復援引黃綜崴相關供述各情，據以論斷黃典頤負責購入毒品，及與買家聯絡交易，暨收取價款後交給黃綜崴，於扣除成本後平分利潤，其認定記載論述說明各情，前後矛盾，於法有違。㈡、原判決說明黃典頤本件多次販賣海洛因之犯行，難認係集合犯等情，與相關法律見解不合，黃典頤如原判決附表一編號1、2所示犯行部分，販賣海洛因之對象及地點，同係陳慶瑞及同在高雄市永安區，交易金額及數量亦均相同，且二者之時間僅相隔七天，應依集合犯論以一罪。又黃典頤如原判決附表一編號4、5所示犯行部分，販賣海洛因之對象及地點，同係邱谷明及同在高雄市，且二次交易之條件相同，亦應依集合犯論以一罪。乃原判決就黃典頤本件所犯各罪，認應予分論併罰，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人三人共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於如原判決附表一編號1至5所示時、地，先後販賣海洛因予陳慶瑞二次、鄭秋木一次、邱谷明二次（其中如原判決附表一編號
5 所示部分販賣海洛因未遂，其餘四次均既遂），而共販賣海洛因五次（詳細情形如原判決附表一編號1至5所示）等情。因而維持第一審關於如原判決附表一編號1至4所示部分，論處上訴人三人共同販賣第一級毒品四罪（黃典頤四罪均累犯，三人分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑；及關於如原判決附表一編號 5所示部分，論處上訴人三人共同販賣第一級毒品未遂（黃典頤累犯，三人分別依毒品危害防制條例第十七條第二項及未遂犯暨刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人三人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人三人於檢察官偵查及事實審法院審理中自白前揭犯行各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、原判決已說明如其附表二編號3至9所示之行動電話，係分屬上訴人三人所有，供上訴人三人聯絡販賣毒品所用之物，業據上訴人三人及陳慶瑞、鄭秋木、邱谷明等人供證述明確。扣案之現金十三萬八千元，依黃綜崴、黃典頤供述各情，係屬本件販賣毒品所得之財物，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收等情甚詳（見原判決理由欄
貳、三、㈢、㈣）。①黃綜崴上訴意旨指稱，門號0000000000號行動電話，似未供黃典頤與購買毒品者聯絡之用，且原判決就黃綜崴所有用以聯絡販賣毒品事宜之行動電話，及在黃綜崴住處所查扣之販賣毒品所得十三萬八千元，未查明其相關情形，即逕予依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，於法有違云云。②原判決就黃綜崴於檢察官偵查及事實審法院審理中自白各情，已援引如原判決理由欄貳、一、㈠、㈡所示之相關證據，說明如何與事實相符等情明確。黃綜崴上訴意旨指稱，原判決未說明陳慶瑞、鄭秋木二人是否有施用毒品，即援引渠等二人之證詞，為黃綜崴自白之補強證據，於法有違云云。③原判決附表一編號 1之販賣時間，原判決記載「一○一年八月七」，顯係「一○一年八月七日」之漏載，其於判決之結果並無影響。黃綜崴上訴意旨指稱，原判決附表一編號 1所示部分，關於販賣毒品時間之記載，並非明確，於法有違云云。均係以自己之說詞，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。㈡、依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」包括第二百零六條在內（見第一百五十九條之立法理由）。是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依第一百五十九條之立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係檢察官囑託法務部濫用藥物實驗室鑑定扣案毒品出具之書面報告（見偵查卷第一八五、一八六頁），自無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。縱認原判決所載，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，為有證據能力之論述（見原判決理由欄壹、二），為有不當，但法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，依前揭說明，本無須受傳聞法則之規範而具有證據能力，就本件仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響。黃綜崴所為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑仍嫌過重者，始得為之。如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，猶屬「仍嫌過重」時，始得適用。原判決依據上開意旨，已說明黃綜崴所犯如原判決附表一編號1至5所示之罪，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，如原判決附表一編號5 所示之罪，再依未遂犯之規定減輕其刑後，若科以上開減輕後之刑度，即有期徒刑十五年（如原判決附表一編號1至4所示部分）、七年六月（如原判決附表一編號5 所示部分），仍屬過重，爰依刑法第五十九條之規定再酌量減輕其刑（見原判決理由欄貳、二、㈤），而就黃綜崴所犯如原判決附表一編號1至5所示之罪，維持第一審分別量處黃綜崴有期徒刑九年二月、九年二月、十二年、九年、五年六月之判決，駁回黃綜崴在第二審之上訴，並未逾越法律所規定之範圍。黃綜崴上訴意旨指稱，上開之罪應先依刑法第五十九條之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項、未遂犯之規定遞減輕其刑，原判決對黃綜崴所量處之刑逾越法定刑度云云，顯屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原判決就0000000000、0000000000號SIM 卡未予宣告沒收，已為說明，自非不利於黃綜崴。黃綜崴上訴意旨，擷取原判決上開內容片段，指摘原判決未諭知沒收上開SIM 卡，與毒品危害防制條例第十九條第一項之規定有違，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決已說明依黃綜崴、陳建維相關供述各情，堪認上訴人三人共同基於販賣海洛因營利之意圖，由黃綜崴負責出資購買海洛因及指揮販賣，由黃典頤負責購入海洛因及聯絡交易，販賣取得價金後並交予黃綜崴平分利潤，陳建維知悉黃綜崴為供販賣而交付其海洛因，仍依黃綜崴之指示分裝及藏放海洛因，並於有人購買時取交海洛因予黃典頤，由黃典頤持往與購買海洛因者交易，上訴人三人就本件販賣海洛因犯行，彼此間顯互有犯意聯絡及行為分擔，陳建維、黃典頤辯稱：渠等二人所為僅構成幫助販賣第一級毒品罪云云，並無足取等情甚詳（見原判決理由欄貳、
二、㈡）。陳建維上訴意旨指稱，陳建維所為僅該當於幫助販賣第一級毒品罪，原判決論陳建維以共同販賣第一級毒品罪，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。販賣第一級毒品罪其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新壹幣二千萬元以下罰金」。而死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項定有明文。原審對陳建維所犯如原判決附表一編號 1至5 所示之罪，各依毒品危害防制條例第十七條第二項（如原判決附表一編號5 所示之罪，另依未遂犯之規定遞減輕其刑）及均依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，如何認第一審判決，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳建維之一切犯罪情狀，對陳建維各量處如原判決附表一編號1至5所示之刑，為無不合，因而維持第一審判決，駁回陳建維在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第十七頁第二十二行至第十八頁第二十行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。陳建維上訴意旨指摘原判決對其量刑過重云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決援引黃綜崴相關供述各情，據以論斷黃典頤負責購入毒品，及與買家聯絡交易，暨收取價款後交給黃綜崴，於扣除成本後平分利潤等情（見原判決第十一頁第十七至十九行），並未認定黃綜崴已將販賣海洛因所得之利潤，全部平分予黃典頤、陳建維，其與原判決事實欄認定上訴人三人販賣海洛因所得十三萬八千元，業經警方在黃綜崴住處查獲扣案等情，並無上訴意旨所指矛盾不符之處。況上訴人三人販賣海洛因後，如何分配及是否已全部分配，並非本件犯罪構成要件之要素，原判決縱就上情之論述說明未臻明確，而有微疵，惟無礙於上訴人三人本件販賣海洛因犯行之認定，其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。黃典頤上訴意旨指稱，原判決關於上情之認定記載論述說明各情，前後矛盾，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈧、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。原判決依據上開意旨，已說明上訴人三人本件所犯販賣第一級毒品五罪（其中一罪係屬未遂），並不符合集合犯之要件，渠等犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等情明確（見原判決理由欄貳、二、㈢）。黃典頤上訴意旨指稱，原判決就黃典頤本件所犯，未依集合犯論以一罪，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人三人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十九 日
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