最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四七三八號上 訴 人 簡兆熙
周承賢張秀儀共 同選任辯護人 蕭萬龍律師
張百欣律師上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五四二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七一、六四四○、六七七三、九二○八、一○五九八、一五六七三號，九十三年度偵字第三七四、一八二○、二八八一、四五二九、七八六七、八七四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於簡兆熙、周承賢共同常業重利、共同連續誣告及簡兆熙共同連續偽證、周承賢共同偽證部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即簡兆熙、周承賢共同常業重利、共同連續誣告及簡兆熙共同連續偽證、周承賢共同偽證）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人簡兆熙、周承賢二人共同常業重利、共同連續誣告、簡兆熙共同連續偽證、周承賢共同偽證部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判各論處簡兆熙、周承賢共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑；另依修正前即行為時刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處簡兆熙、周承賢共同連續意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪刑；論處簡兆熙共同連續證人於執行審判職務之公署審判時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑；論處周承賢共同證人於執行審判職務之公署審判時，證人於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑，並就簡兆熙、周承賢所犯上開數罪，分別定其等應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十四條重利罪之成立，係以行為人經由貸放款項而向借款人取得與原本顯不相當之重利為其犯罪構成要件之一，自應以行為人已經取得重利，方屬既遂，而重利罪並無處罰未遂犯之特別規定。此所謂取得，固不以取得現款為必要，然仍須以行為人已實際取得重利或其財產上價值者，始足當之。民國九十四年二月二日修正公布前刑法第三百四十五條常業重利罪，係就行為人以此重利行為為其生活之資所定之刑罰，其各別之重利行為，自亦須符合此一要件，始足成立。依原判決認定之事實，所列附表為其認定事實之一部，依其附表一、所載，其中編號47、55（借款人分別為許錦益、莊麗英）部分，原判決於其「實際貸款金額」欄內均僅記載簡兆熙、周承賢二人貸予之款項分別為新台幣（下同）十萬元及十五萬元，並未認簡兆熙、周承賢對該二借款人有於貸放時即預扣本金、利息情事（見原判決第三
五七、三六五頁），此與原判決於其事實欄壹之三，載稱簡兆熙、周承賢二人乘其附表一所示卓天來等人需款孔急之際，先後於該附表所示時、地，名義上貸予卓天來等人如其附表一所示金額現金，因其等先於借款時即預扣該附表所示之本金或利息或手續費，實際僅貸予卓天來等人如該附表一所示實際放款金額不等之金錢等情（見原判決第四頁），即有不符，而有事實認定前後兩歧之違誤。且原判決附表一上開編號47、55，於其「實際取得重利」欄內，並認該二借款人實際均未清償本息，此似認簡兆熙、周承賢二人對此二筆借款，實際均尚未取得利息，如果無誤，依上開說明，簡兆熙、周承賢二人於此尚無成立重利罪可言，乃原判決認渠等二人併應就此負常業重利罪責，應有適用法則不當之違法。㈡原判決於其事實欄壹之二認定簡兆熙、周承賢經營金錢貸款業務，其利息計算方式，計有三種，其中名為「月月安」者，其放款數額主要係十萬元為一單位，以放款十萬元為例，放款時先扣第一期本金一萬元、利息三千元至五千元不等等情（見原判決第三頁）、然其附表一編號4 就簡兆熙、周承賢於九十年中某日，以「月月安」方式借款十萬元予吳世英，係扣除第一期本金一萬元及利息二千元（見原判決第三一六頁），此與其上開事實欄壹之二之認定，亦相互齟齬，有事實認定前後不一之違失。㈢原判決於理由欄壹之一，就證據能力已說明刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」是為保障被告之反對詰問權，上開得為證據之情形，除需具備「較可信之特別情況」外，實質上應解釋為係該被告以外之人，業經法院合法傳喚給予被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如該被告以外之人未經法院合法傳喚而未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非符合同法第一百五十九條之三規定，即該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，否則該審判外向檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，亦不容許作為證據。即所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據；又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（見原判決第四十六頁）。然原判決就簡兆熙、周承賢二人有其附表二編號4 所示誣告犯行，說明所憑認定之依據時，係以證人陳昭男於其被訴詐欺案檢察事務官訊問時所為審判外陳述，認為具有特別可信之情形，乃執之為簡兆熙、周承賢此部分犯罪論據之一（見原判決第一二八、一三二頁）。然陳昭男是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定於審判中曾到庭供證，而為與其先前審判外為不同之陳述，抑或有同法第一百五十九條之三所規定於審判中因滯留國外、所在不明等原因，致未能到庭供證之情形？原判決既未加以說明，已有疏漏，且係以陳昭男該審判外陳述，與簡兆熙、周承賢之供述等卷證相符，遂認其應有可信之特別情形，此不啻將該具有較可信之特別情形，屬證據能力之要件，與證據證明力混為一談，亦非適法。復就陳昭男上開檢察事務官訊問時之審判外陳述，如何具備「必要性」要件乙節，未置一詞，予以敘明，乃採之為簡兆熙、周承賢二人犯罪論據之一，其採證難認為適法，並嫌理由不備。同樣情形，原判決關於簡兆熙、周承賢二人有其附表二編號5 所示誣告犯行，係以證人楊承錞於其被訴詐欺案檢察事務官訊問時之審判外陳述，資為其等犯罪論據之一（見原判決第一二九頁）。然就楊承錞是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定於審判中曾到庭供證，而為與其先前審判外為不同之陳述，抑或有同法第一百五十九條之三所規定於審判中因滯留國外、所在不明等原因，致未能到庭供證之情形？以及該證人審判外陳述如何具備「證明被告等犯罪事實存否所必要」必要性之要件，亦未加說明，乃採為簡兆熙、周承賢二人此部分犯罪論據之一，亦有採證違法及理由不備之違誤。又原判決關於簡兆熙、周承賢二人有其附表二編號10誣告犯行，係以證人郭金於另案被訴詐欺案檢察事務官訊問時之供證，資為其等犯罪論據之一（見原判決第一五二頁）。就原判決附表二編號25誣告犯行，係以證人吳世英於警詢及莊麗英於其被訴詐欺案檢察事務官訊問時之審判外陳述，資為簡、周二人此部分犯罪論據之一（見原判決第二二五至二二八頁）。然原判決就各該證人審判外陳述，如何具備「證明被告等犯罪事實存否所必要」之必要性要件，未為必要說明，均嫌理由不備。另原判決關於簡兆熙、周承賢二人有其附表一編號12所示常業重利犯行，係以證人黃文瑞於警詢之審判外陳述，資為其等犯罪論據之一（見原判決第七十四頁）。關於簡兆熙、周承賢二人有其附表一編號57所示常業重利犯行，係以證人簡誌締於警詢之審判外陳述，資為其等犯罪論據之一。然就該二證人審判外陳述，如何具備「證明被告等犯罪事實存否所必要」之必要性要件，均未為必要說明，亦有判決理由不備之違失。㈣偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯。原判決於事實欄肆偽證部分，認簡兆熙為使⑴簡兆熙對吳恕榮、陸怡麟（同案起訴之吳美金，業經簡兆熙於審理時當庭撤回起訴）起訴請求返還借款之民事訴訟，可獲勝訴判決，竟與陳文昌（經判處罪刑並宣告緩刑確定）基於偽證之概括犯意聯絡。簡兆熙另為使⑵簡兆熙、周承賢、程德昌被訴詐欺案件，簡兆熙、周承賢、程德昌均可獲無罪判決；簡兆熙、周承賢為使⑶周承賢對李彭春蘭、練淑妃起訴請求清償借款之民事訴訟，周承賢可獲勝訴判決，竟先後分別與余建華（經判處罪刑確定）、陳文昌、與莊秀勻（經判處罪刑並宣告緩刑確定）、陳文昌基於偽證之犯意聯絡，先後有原判決事實欄肆之一至三所載偽證犯行等情。倘若無訛，原判決似認簡兆熙、周承賢二人就上開事實欄所載偽證犯行，係為共謀共同正犯，此與偽證罪屬己手犯之性質已有不合，應有判決適用法則不當之違法。而簡兆熙、周承賢二人對上開偽證之正犯行為，究係基於教唆或幫助犯意而為？此與其等所應成立之罪刑攸關，而影響於該部分事實之認定，致本院對之無從自行判決。以上，或係簡兆熙、周承賢二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於簡兆熙、周承賢共同常業重利、共同連續誣告及簡兆熙共同連續偽證、周承賢共同偽證部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於簡兆熙、周承賢牽連犯行使偽造私文書、原判決事實欄肆之四簡兆熙共同偽證及原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。又本件係於九十三年七月七日繫屬第一審法院，於原審此次更審判決，已逾八年，是否有刑事妥速審判法第七條減輕其刑規定之適用？上開發回部分，原審更審時對此宜對上訴人闡明，併此敘明。
二、上訴駁回（即簡兆熙共同誣告吳清妙、劉文潭部分及張秀儀之上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。且上訴是否以原判決違背法令為其理由，與原判決有否違背法令情形，係屬二事。本件原判決經審理結果，認為簡兆熙有其事實欄參所載共同誣告吳清妙、劉文潭犯行，上訴人張秀儀有其事實欄貳之三所載共同連續誣告犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審各該部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判論處簡兆熙共同意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪刑；另依修正前及行為時刑法連續犯規定，論處張秀儀共同連續意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪刑，均已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就簡兆熙、張秀儀二人否認之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。原判決於理由內關於其事實欄參認定簡兆熙與黃聖閔（經判處罪刑，並宣告緩刑確定）共同誣告部分，已依憑證人劉文潭、黃聖閔、吳清妙分別於偵查及第一審審理時之供證，認定簡兆熙係因劉文潭向黃聖閔表明不願還錢及當時吳清妙正負責查辦簡兆熙重利一案，在明知劉文潭僅曾向黃聖閔提及「寧願花錢，也不願意還簡兆熙錢」等語，從未向黃聖閔提及曾拿三十萬元行賄吳清妙，要求吳清妙以栽贓方式，提報簡兆熙、黃聖閔、余建華等人有流氓行為之情形下，經徵得黃聖閔之同意後，以黃聖閔之名義，接續對吳清妙、劉文潭提出檢舉或告發，而虛捏告發狀中所載情節，意圖使吳清妙、劉文潭受刑事處分無誤。且說明簡兆熙之選任辯護人於原審審理時雖提出所指劉文潭與黃聖閔對話錄音譯文之錄音帶，並稱「我們有先聽過核對，與提出之譯文是吻合的」等語，姑不論該譯文之錄音帶是否確實為黃聖閔與劉文譚談話之錄音，然依簡兆熙所提出該譯文，其內並無記載「已拿30萬元行賄桃園縣警察局龜山分局刑事組小隊長吳清妙，要求吳清妙以栽贓方式，提報簡兆熙、黃聖閔、余建華等人有流氓行為」之語，益證黃聖閔與劉文譚九十二年四月二十五日之談話，劉文譚並無談及「已拿30萬元行賄桃園縣警察局龜山分局刑事組小隊長吳清妙，要求吳清妙以栽贓方式，提報簡兆熙、黃聖閔、余建華等人有流氓行為」，足證上開告發內容顯係簡兆熙虛捏無誤。則簡兆熙之選任辯護人於原審此次更審審理時既稱該錄音內容已經其核對與譯文所載吻合。原判決復已以譯文內容之記載，說明簡兆熙確有此誣告犯行之理由，即該錄音及其譯文均不能認係對簡兆熙有利之證據，則原判決對之未說明不採之理由，應無理由不備之違法。而簡兆熙之選任辯護人於原審此次更審另提出劉文潭與黃文瑞之對話錄音譯文，其內容有所謂「一人花五十萬元」，疑似行賄警員之語，因與此部分簡兆熙、黃聖閔虛構劉文潭以三十萬元行賄吳清妙之事實認定無涉，原審就上開黃聖閔、劉文潭以及劉文潭與黃文瑞之對話錄音，未再勘驗該內容，為無益之調查，亦不能認有證據調查職責未盡之違誤。又黃聖閔於第一審審理時經檢察官詰問，訊以「你到底是否知道吳清妙有接受賄款這件事？」時，證稱「我不知道，我是聽到劉文潭講的」等語，然渠嗣又稱伊有聽到劉文潭提到說他寧願花錢，也不願還簡兆熙的錢，伊不清楚劉文潭此話之意思，不知道劉某所稱寧願花錢，是花什麼錢。伊只是將劉文潭表示他寧願花錢，也不願還簡兆熙錢，告訴簡某，未提到劉文潭行賄吳清妙三十萬元等語。依此，劉文潭上開所稱係聽劉文潭所講，應係指此而言，僅係其於檢察官詰問之初，因回答簡略，未詳細說明所致，尚不能因黃聖閔此項片斷供述，認係對簡兆熙有利之證據。而劉文潭僅係向黃聖閔表示寧願花錢，也不願還簡兆熙錢，並未提到有對吳清妙行賄三十萬元之事，已經該對話當事人劉文潭、黃聖閔於偵、審中一致供證屬實，則黃聖閔與其妻吳欣諭縱曾於警局供稱劉文潭曾向黃聖閔表示有以三十萬元行賄吳清妙等語，然此既與上開對話錄音譯文內容不符，且黃聖閔嗣亦改易其詞，則黃聖閔與其妻吳欣諭上開警詢之供詞，其真實性堪疑，要不能因之認係對簡兆熙有利之證據。原審未傳訊吳欣諭為無益之調查，原無證據調查職責未盡之違誤，而原判決對此未加說明，程序雖不無微瑕，然於原審此部分科刑判決之本旨及事實認定，不生影響，要不能執之為適法之第三審上訴理由。原判決關於張秀儀與簡兆熙、周承賢有其附表二編號6、12 所示誣告犯行，已依憑卷證說明所憑認定之依據及得心證之理由，復就簡兆熙、周承賢辯稱鄭勝鴻係向張秀儀借錢，彭德宏則經由鄭勝鴻介紹來借錢，此部分亦係張秀儀出資，張秀儀辯稱鄭勝鴻、彭德宏係向其借錢，係伊當面將錢交予鄭勝鴻、彭德宏。伊與陳文龍、陳秀英係在莊秀勻開設之速食店簽約，並當場交付借款各云云，詳敘其不足採之理由。至原判決附表一編號27借款人彭德宏，其中「證據資料出處」欄所指彭德宏與保證人鄭勝鴻簽立向張秀儀借款十五萬元之借款契約書，依原判決事實欄貳之三記載，此應係鄭勝鴻、彭德宏向簡兆熙、周承賢借款當時，依其等要求，所簽立部分內容空白之借款契約書，事後填入出借人張秀儀而成，依原判決認定之事實，此乃簡兆熙、周承賢二人以重利貸予款項慣用之手法，要不能因之認鄭勝鴻、彭德宏係向張秀儀借款。而陳文龍、陳秀英就該借款縱與張秀儀簽立和解書，亦屬事後彌縫之舉，自不足以推翻原判決對此所為論斷，凡此均不能執以認係對張秀儀有利之證據。原判決對之未說明不採之理由，應無理由不備之違失。又原判決事實欄貳之三關於簡兆熙、周承賢與張秀儀共同誣告部分，其中㈢載稱陳文龍係於九十年九月二十一日，由陳秀英陪同並擔任保證人，在永業代書事務所內向簡兆熙、周承賢借款等情，因該借款日期、地點與張秀儀、簡兆熙等人此部分誣告罪之構成要件事實無涉，原判決理由對此縱未說明其認定憑據，亦不能認有理由不備之違法。是簡兆熙、張秀儀二人之上訴意旨分別以上情指原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等此部分其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，原判決關於簡兆熙共同誣告吳清妙、劉文潭部分及張秀儀之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十九 日
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