最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四八二四號上 訴 人 郭陳美麗
郭 承 吉上列上訴人等因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月四日第二審判決（一○二年度醫上訴字第二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第四四七○號、一○一年度偵緝字第一七一、一九九號，），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人郭陳美麗、郭承吉非法執行醫療業務之犯行明確，因而維持第一審均論處上訴人二人共同犯醫師法第二十八條前段規定非法執行醫療業務罪刑之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。上訴人二人均不服，提起上訴。惟查：（一）、原判決論上訴人二人以醫師法第二十八條前段非法執行醫療業務罪，對上訴人二人所辯民國九十九年六月一日陳羿安因遭虎頭蜂叮咬，非施予緊急救治，恐有致命之虞，適慈恩診所負責醫師李國才外出，故由在場具外國醫師資格之黃妙芳施予急救，並由郭陳美麗注射藥劑，事後陳羿安病情確有好轉，應符合上開法條但書第四款「臨時施行急救」不罰之規定云者，已於理由內以醫療工作之診斷、處方、手術及施行麻醉之醫療行為，係屬醫療作業之核心，應由醫師親自執行，其餘行為得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第二十八條但書第二款規定之意旨，依照醫囑執行之，至「臨時施行急救」係為排除或阻止生命身體之危害，維持人體呼吸、心跳等正常運作，所採取臨時性措施，其範圍為何，應視個案情形決定之，本案所述遭蜂螫之病人門診施打藥物種類及劑量等處方之開立，應由醫師於診斷後為之，再交由相關醫事人員執行，且施打破傷風非屬臨時施行急救之用藥及處置，有卷附行政院衛生署（現改為衛生福利部）覆函足稽，況證人即護送陳羿安就醫之陳美珍證稱：陳羿安遭蜂螫後，意識清楚，尚可自行行走，無呼吸危急情形等語，足徵並無生命跡象危急、窘迫，須「臨時施行急救」之情事，且慈恩診所採取之臨時性措施施打破傷風針，亦非屬「臨時施行急救」之用藥及處置，即難認有何「臨時施行急救」之作為，上開所辯，核係事後卸責，委不足採等語，予以指駁說明。經核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無不合。上訴意旨仍執所辯上情，並以慈恩診所當天施打破傷風針，縱涉及用藥是否妥當之爭議，亦不能據為判斷陳羿安有無「臨時施行急救」之依據，指摘原判決有不適用法則及理由不備之違法云云，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決以證人李國才於原審已坦承九十九年七月二十三日，其於下午二時二十分即外出，病患張志成、游阿炎前往就診，係由陳明珠、郭陳美麗分別為彼等看診、開立方劑及注射等情；而依證人即病患張志成、游阿炎與新北市政府衛生局稽查員黃靜如、王宏菁等之證言，張志成、游阿炎係於當日下午三、四時許至該診所就醫，黃靜如、王宏菁於同日下午四時許前往慈恩診所稽查時，張志成正欲離去，游阿炎則於該診所後方之觀察病床上注射點滴，嗣李國才於同日下午五時餘始返回診所，足徵李國才顯不可能為上開病患看診，乃未採信張志成、游阿炎於偵審中所供係由老醫師即李國才看診之證言，核與證據法則並無違背。上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，猶指摘原判決徒執李國才基於訴訟經濟考量而為之認罪為據，捨棄張志成、游阿炎此部分有利於上訴人二人之證言不採，認事用法違背法令云云，顯與法律所規定得上訴第三審之違法事由不相適合。（三）、原判決就上訴人二人於原審所辯郭陳美麗、陳明珠縱依李國才指示，為張志成、游阿炎注射針劑，亦僅係違反護理人員法第三十七條規定，尚無非法從事醫療業務可言一節，業以該規定係規制未具護理人員資格之診所助理，在醫師指示下，依照醫囑執行外傷處理、靜脈注射及肌肉注射等醫療行為之情形，有卷附行政院衛生署函釋可按，要與本案張志成、游阿炎前往慈恩診所就診時，李國才並未在場，郭陳美麗、陳明珠二人為張志成、游阿炎注射針劑，並非於李國才指示下依醫囑所為之情有別，上訴人二人此部分所辯，容有誤會，殊無足採等語，予以指駁。經核於法並無不合。上訴意旨猶執上開陳詞，指摘原判決依醫師法第二十八條前段規定對上訴人二人論罪，有適用法則不當之違法云云，亦難謂為適法。（四）、原判決認定郭承吉就本件慈恩診所由未取得我國合法醫師資格之黃妙芳、陳明珠擅自執行醫療業務犯行，與郭陳美麗等人有共同犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯罪責等情，除以黃妙芳、陳明珠均受僱於上訴人二人，苟非出於上訴人二人授意，衡情黃妙芳、陳明珠諒無逕自違法為病患看診及決定處方為其論據外，併依憑李國才於下午時段離開慈恩診所時，均先行知會郭承吉，業據彼等一致陳明，郭承吉就李國才是否外出自係知情，陳羿安、張志成先後於九十九年六月一日、同年七月二十三日前往該診所就醫，均領用口服藥，亦有彼等就診資料可參，而當時李國才適外出不在診所，已如前述，郭承吉既因李國才之事先照會而知悉李國才外出，自亦明知為該等病患看診並決定處方之人非李國才，分別係其診所內之黃妙芳、陳明珠，竟仍依照該等處方調配藥劑，堪認其就本件非法從事醫療行為有共同犯意聯絡及行為分擔等情為據，業於判決理由逐一論述甚詳。上訴意旨指摘原判決徒憑郭承吉共同出資開設慈恩診所，並聘僱李國才擔任醫師，即課予本案之共同正犯罪責，有理由不備及證據調查職責未盡之違法云云，顯係未依卷證而為指摘，同非合法之上訴理由。（五）、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決未依上訴人二人之請求為緩刑之諭知，除援引第一審量刑時所審酌之上訴人二人前科情形、智識程度、犯罪動機及犯後態度外，並特別說明上訴人二人身為雇主，竟貪圖經營診所之利益而共同違犯本案，且至原審審理時猶一再推諉卸責，不知悔悟，仍有執行刑罰之必要，所請諭知緩刑，不應准許，此乃原審裁量權之適法行使。上訴意旨以上訴人二人該等前科距本案已逾五年且均非重大刑案，郭承吉並年歲已長，身罹重病，且本件係為服務偏遠地區民眾而犯罪，非為牟利，指摘原判決未宣告緩刑，有不適用法則、理由不備之違法云云，係徒憑己意，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。（六）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴俱不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 王 梅 英法官 蔡 國 在法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三 日
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