最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四八四二號上 訴 人 陳正全選任辯護人 何永福律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年八月二十九日第二審更審判決（一０二年度上更㈡字第二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第四八五八、七六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳正全與其妻舅莊義雄（業經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）基於概括犯意聯絡，自民國91年10月16日至91年10月25日止，先後6次於原判決附表（下稱附表）1至6 所示之時間，共同連續行使由上訴人偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄資料。又另行起意，與莊義雄基於概括犯意聯絡，自93年2月24日起至同年2月25日止，先後3次於附表15至17 所示之時間，共同行使以偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄資料。又與莊義雄、張瑞安（經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定）基於犯意聯絡，於93年2月26 日，共同製作以莊義雄為檢舉人之虛偽檢舉筆錄後持以行使，及利用查緝走私機會以詐領財政部所核發之檢舉獎金，惟嗣因檢舉獎金為金門查緝隊之真正檢舉人代號「楊明」之人領取而未遂等犯行。均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯論上訴人以共同連續行使公務員登載不實文書罪（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）；又論以共同連續行使公務員登載不實文書罪（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）；又論以共同利用職務上之機會詐取財物未遂罪（牽連犯行使公務員登載不實文書罪，從一重處斷，處有期徒刑一年十月，及為相關從刑之宣告），並就主刑部分定應執行有期徒刑二年六月（復於理由內說明，公訴意旨另指上訴人基於概括犯意，另有如附表編號7 至14、18至21部分之行使公務員登載不實文書罪嫌部分，因不能證明其犯罪，惟依公訴意旨係認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認部分犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠、上訴人自91年10月16日起，得莊義雄同意之後，將莊義雄列為行政院海岸巡防署（下稱海巡署）編號CCG004310 之諮詢人員，即利用莊義雄名義提供非法走私情資之紀錄資料上傳，從未中斷。至於91年10月25日至93年2月24 日，上訴人苦無非法走私情資，始未以莊義雄名義上傳，然原判決認定附表編號1至6、15至17部分為應併罰之數罪，卻又未說明為何另行起意，乃有理由不備、適用法則不當之違法。㈡、莊義雄在上訴人提供之空白檢舉筆錄捺印後，上訴人如何製作及使用檢舉筆錄，莊義雄均不知情且未參與。原審並未說明上訴人、莊義雄如何確認本案有檢舉獎金後，推由上訴人將該檢舉筆錄交給海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局第四海岸巡防總隊（下稱第四岸巡總隊）承辦人何公明，以此不實檢舉筆錄作為詐領獎金之手段，原判決就此部分亦有理由不備之違誤。㈢、原判決第7 頁理由貳、二之（五）說明「檢舉筆錄雖僅記載走私，然其範圍仍可得特定，不影響檢舉人請領獎金之權利……」，惟究竟該範圍為何？如何特定？原判決均未說明，亦有理由不備之違法。㈣、上訴人以莊義雄為秘密檢舉人，情資代號為「阿牛」，在海巡署海洋巡防總局（下稱海巡總局）第十三海巡隊（按隊址設於嘉義縣○○鎮○○路○○巷○ 號，下稱布袋海巡隊）無人知悉阿牛身分，不會危及莊義雄身家生命安危。原判決第8頁第7段竟認定以莊義雄為檢舉人，會有危及其身家生命之風險云云，乃違背論理、經驗法則。㈤、遍查證人黃坤文（即原任布袋海巡隊隊長）在本案之筆錄，黃坤文並未供稱其有在調職前，指示證人黃瑞昌（即布袋海巡隊93年3月16 日函文之承辦人）將檢舉筆錄發文給海巡總局。原判決竟認定：「證人黃瑞昌雖證述查獲本件走私案數日後，黃坤文才指示辦理上開事宜，惟黃坤文於查獲走私之翌日（28日）即被調回總局之情，……，因此，黃坤文應係於調走之前指示辦理此事，證人黃瑞昌所述黃坤文於數日後始指示辦理此事，應係誤記，……。」（見原判決第10頁第1至6列），係以揣測之詞作為認定理由，顯違背證據法則。㈥、93年2月24 日、2 月25日，以阿牛檢舉之名義上傳通順輪走私情資，以及93年2月26 日前某日，阿牛在空白檢舉筆錄捺印，上訴人並在93 年2月26日再製作不實之檢舉筆錄，而其內容亦係為阿牛密報通順輪走私等情節，故就時間之密接性言，上述製作並行使登載不實文書犯行，均係出於上訴人之概括犯意，屬於連續犯之一部分。乃原審認定為另行起意，亦有適用法則不當之違誤等語。
三、惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。本件原判決已說明係依憑上訴人之自白（供述：擔任布袋海巡隊之副艇長，負責海上巡防勤務及所轄海域內走私、非法出入國等犯罪查緝、製作檢舉筆錄等業務，經其妻舅即同案被告莊義雄之同意後，將之列冊登記為海巡署編號CCG004310 之諮詢人員〈情資代號「阿牛」〉後，於附表編號1至6、15至17所示之時間，連續偽造及行使公務員登載不實文書、偽造及行使不實檢舉筆錄，及於93 年2月26日前某日深夜，持空白檢舉筆錄至莊義雄位於高雄住處內，供莊義雄分別於空白檢舉筆錄、代號及真實姓名對照表上捺印，嗣於同年2月26日上午10時15 分許，在布袋海巡隊部內，由上訴人將其與同案被告即擔任布袋海巡隊輪機長之張瑞安〈業經第一審判處罪刑並宣告緩刑確定〉2 人長期監控所得之走私情資，於莊義雄已簽名之空白檢舉筆錄上，登載不實內容之檢舉筆錄，並由張瑞安擔任該檢舉筆錄之製作人而共同偽造完成該不實檢舉筆錄後，陳送不知情之布袋海巡隊隊長黃坤文審閱而行使等情），核與證人即同案被告莊義雄、張瑞安所述，及布袋海巡隊隊長黃坤文於偵查中證述（證稱：93年2月27 日第四岸巡總隊派人至布袋海巡隊，伊在隊部將檢舉筆錄及真實姓名對照表交付予該人，伊並告知第四岸巡總隊的參謀應將秘密證人之檢舉筆錄往上陳報，因為其涉及得否領取檢舉獎金之問題）、第四岸巡總隊承辦人何公明於偵查中及原審上訴審時之證言（證述：於93年2月 27日晚間布袋海巡隊人員突然拿著檢舉筆錄要伊簽收，惟該筆錄並未密封，且無真實姓名對照表，為證明布袋海巡隊人員很晚才移付該份檢舉筆錄，伊因而註記簽收時間為93年2 月27日18時30分，然事後伊並未將該份筆錄交給檢察官或海巡署之人員，因為未依規定密封）、布袋海巡隊呈報93年3 月16日函文之承辦人黃瑞昌於偵查中之證言（證稱：於查獲通順輪後，隊長黃坤文指示伊立刻將密封之檢舉筆錄及真實姓名對照表發文給海巡總局，因此伊即向張瑞安或上訴人索取密封的檢舉筆錄及真實姓名對照表辦理發文作業。密報獎金的部分，不曉得是張瑞安或上訴人在緝獲後表示欲爭取密報獎金，然而由於第四岸巡總隊亦有情資來源，因而決定交由該署情報處決定）相符，並有海巡署函附提供情資資料及情報資料庫等資料、代號A2「阿牛」之化名與真實姓名對照表及檢舉筆錄（密封資料袋內阿牛卷第68頁袋內）、法務部調查局鑑定書（其鑑定結果為檢舉筆錄之指紋確係莊義雄之指紋）、布袋海巡隊93年3月16日函（內載該隊於93年3月16日發文將查獲通順輪走私案之密報人名冊、檢舉筆錄及真實姓名對照表各一份密封呈報海巡總局）、海巡署91年7月15 日署情五字第0000000000號函附海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點、99年9月9日署政預字第0000000000號函在卷可佐等證據資料，並論述：1.上訴人自91年10月16日至91年10月25日止，先後6次於附表1至6 所示之行使公務員登載不實文書犯行，此部分雖有同一日為數次行為之情形，但各情資內容不同，難認係接續犯之關係，又該6 次犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。2.上訴人自93年2月24日起至同年2月25日止，先後3次於附表15至17 所示之行使公務員登載不實文書犯行，與上開附表1至6所示犯行，已時隔近1年6月，自難認有連續關係，此部分應另論罪。又此部分雖有同一日為二次行為者，但其情資有其各別目的，且情資係以件計算考核，可見每件情資各有其獨立性，因此上訴人上開3 次行為，尚不能論以接續犯之單純一罪。然其上開3 次犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，亦應依修正前連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。3.上訴人於海巡署內部情報資料庫作業系統內，以電腦偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄資料，並將之上傳至該情報資料庫作業系統內，供海巡署情報處分析統計而行使，其目的在爭取考評績效，此觀之上訴人或莊義雄從未因此獲得情報諮詢費之情即明；而上訴人偽造行使檢舉筆錄之目的，在於詐領檢舉獎金，其二者目的不同，而其犯罪手法及偽造不實文書之內容亦不同，自無裁判上一罪之關係，應予以分論併罰等由。所為論斷未違背論理或證據法則，亦無理由不備之情。上訴人上訴意旨㈠、㈥之指摘，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決已敘明：證人莊義雄於檢察官偵訊時已證稱：「陳正全當初請我做檢舉人時，他只告訴我可以領獎金」、「我後來有告訴陳正全說這筆獎金都沒爭取」等語，及上訴人於警詢時已明白陳述：「我認為第四岸巡總隊、第七岸巡總隊、金門機動查緝隊等單位欺人太甚，侵吞了我的情資資料、查緝績效及線民的密報獎金，所以我提出檢舉要討回一個公道」、「提出舉發獎金申請書的目的是要討取舉發獎金」等語，可見上訴人偽以莊義雄名義製作檢舉筆錄之目的在於請領檢舉獎金。又有關檢舉筆錄究竟係第四岸巡總隊派人至布袋海巡隊收取，或布袋海巡隊派人送至第四岸巡總隊交給何公明，證人黃坤文與何公明之證述雖有不一致之情形，惟已可確認該份檢舉筆錄前經布袋海巡隊所屬隊員交付予第四岸巡總隊承辦人何公明，而此亦有何公明簽收之收據一份足憑，足見布袋海巡隊於查獲通順輪走私後，確曾將該檢舉筆錄交付第四岸巡總隊承辦人何公明，及以證人黃瑞昌雖證述查獲該走私案數日後，黃坤文才指示辦理上開事宜，惟黃坤文於查獲走私之翌（28）日即被調回總局之情，已據上訴人供述在卷，因此，黃坤文應係於調走之前指示辦理此事，證人黃瑞昌所述黃坤文於查獲數日後始指示辦理此事，應係誤記。又證人黃瑞昌雖無法確定究係上訴人或張瑞安欲爭取密報獎金，然上述內容不實之檢舉筆錄，係由上訴人先持交莊義雄在其上捺印，再要求張瑞安擔任製作人而共同完成，上訴人與人頭檢舉人莊義雄既有二等姻親關係，事後亦由上訴人爭取檢舉獎金事宜，且於系爭檢舉獎金遭另一檢舉人領取後，即心生不滿而提出檢舉等情觀之，可認係上訴人要爭取密報檢舉獎金，而將該檢舉筆錄及真實姓名對照表交予黃瑞昌辦理發文作業，由黃瑞昌將上開資料逐級向上呈報，以爭取系爭檢舉獎金等由（見原判決第7、9、10、12頁，理由貳、二之㈤、㈨、），難謂有違背證據或論理法則情事。上訴人上訴意旨㈡、㈤核係未依據卷內訴訟資料所為之指摘，尤非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 五 日
Ｑ