最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四八九號上 訴 人 洪順益選任辯護人 陳煥生律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十五日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第三五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第三八三二號＜原判決誤載為九十二年度偵字第三○二一號＞），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
洪順益共同未經許可持有手槍，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造ZCZ-九九型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個）沒收。
理 由
一、本件原判決認定楊錦元為統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯公司）董事及驊慶旅運企業股份有限公司負責人，兼營○○汽車客運股份有限公司（下稱○○公司）及如皇旅行社有限公司（下稱如皇公司），從事高速公路客運業務。上訴人洪順益係○○公司經理；王齡毅經友人介紹，結識上訴人、楊錦元後，奉楊錦元指派在○○公司台北市○○路○○站擔任稽查職務。民國九十年三月間，被害人即統聯公司總經理白德存，執行該公司董監事聯席會議之決議，以公司名義發函收回各代售票站，楊錦元因不滿高雄中正、新營、麻豆等代售票站遭收回，損及○○公司利益，對被害人心生怨恨，乃與上訴人共同謀議教訓被害人，予以重傷害。旋於同年
五、六月間，上訴人在○○公司○○站內，交付新台幣（下同）六十萬元予王齡毅，委其購買槍、彈。王齡毅以四十五萬元，向自稱「陳進行」之人購得南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造，具有殺傷力之ZCZ-九九型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈五顆後，於翌日持往○○公司○○站交予上訴人，由上訴人、楊錦元未經許可而持有。嗣同年七月底，上訴人、楊錦元、王齡毅三人在台北市○○路如皇公司二樓辦公室謀議，共同基於重傷之犯意聯絡，推由王齡毅槍傷被害人，事後楊錦元付款予王齡毅作為代價。議定後，楊錦元即於同年八月初，駕車附載王齡毅前往台北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路統聯公司勘查被害人特徵及所駕用汽車之車型、車號，王齡毅並另騎乘機車勘查，得知被害人位於台北縣○○鎮（現改制為新北市○○區0000000號住處。同年月六日晚上九、十時許，楊錦元在台北市○○路○○公司二樓辦公室內，將所持有之槍、彈交由王齡毅，指示其於翌日槍傷被害人。同年月七日下午四時許，王齡毅穿戴其所有之帽子、口罩、手套以掩飾身分，前往被害人住處埋伏，迄當日下午六時許，見被害人返家，即持槍朝被害人駕駛之Z五-七六六七號自用小客車駕駛座車門下方連開三槍，其中一槍擊中被害人左側股骨，致被害人受有左側股骨之槍傷，幸經附近住戶及時送醫急救，左腿機能始未毀敗。王齡毅迅速逃逸，並將槍枝棄置台北縣淡水鎮番子田二○號前池塘內，手套、口罩及上衣則丟棄於台北縣三重市某垃圾堆。迨九十二年三月十九日上午三時三十分許，警方先於嘉義市○○路○段○○○號電梯前逮捕王齡毅，繼於翌日在上開池塘起出南斯拉夫制式手槍一支（含彈匣一個、子彈一顆），並經王齡毅供出上訴人、楊錦元謀議之事（楊錦元、王齡毅共同未經許可持有槍、彈等犯行，均經原審分別判處有期徒刑六年，併科罰金三十萬元，由本院以九十年度台上字第七三七三號判決駁回上訴確定）而查獲等情。係以上開上訴人先提供款項囑王齡毅購買槍、彈，王齡毅購得後即交由上訴人與楊錦元共同持有，嗣三人謀議共同基於使被害人受重傷之故意，由王齡毅持該槍、彈，跟蹤被害人、埋伏其住處，俟機對被害人汽車駕駛座車門下方接連射擊，致被害人左側股骨中彈受傷，幸經及時送醫，左腿機能始未毀敗之事實，迭據王齡毅於警詢、偵查、審理及其所涉重傷未遂之另案（第一審法院九十二年度重訴字第十四號）審理中供述明確，並有扣案槍、彈及載明被害人左側股骨受傷之卷附診斷證明書可佐；而該槍、彈經鑑定結果，槍枝係南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ─九九型口徑九mm制式半自動手槍，機械性能良好，具殺傷力，子彈一顆係口徑九mm制式子彈，有槍彈鑑定書可參，雖該子彈送驗時，經裝填送鑑槍枝實際試射結果，無法擊發，為不發彈，但該子彈經鑑定既係制式子彈，且王齡毅於其被訴重傷未遂之上開另案原審審理中陳明其購買時，原所有人聲稱所購五顆子彈均可傷人，而其餘四發子彈確經王齡毅擊發，其中之一更射傷被害人，足徵該子彈於王齡毅槍擊被害人當時，應具殺傷力，案發後因遭棄置池塘中，迄一年八月後始為警起獲，時隔日久，自難因送鑑定時無法擊發，即認其本即無殺傷力；再參以楊錦元、王齡毅二人參與謀議，並推由王齡毅基於重傷害之犯意，非法持上開槍、彈射傷被害人左股骨，但未達機能毀敗之程度而重傷未遂之犯行，亦經上開另案判處罪刑確定，有該判決為證，均足佐證王齡毅上開供述確與事實相符，堪予採信。為其所憑之證據及認定之理由。
二、原判決對上訴人否認本件犯行，所持與王齡毅素不相識，未曾提供款項囑王齡毅購買槍枝，尤未參與楊錦元、王齡毅間槍傷被害人之謀議云云之辯解，則以（一）、王齡毅非但明確指出仲介其結識上訴人之人及地點，且其所陳楊錦元曾前往日本出遊、上訴人之女住院開刀等各情，楊錦元、上訴人亦均自承確有其事；又卷附電話通聯紀錄亦顯示王齡毅使用之0000000000號行動電話，曾於九十一年六月二十一日，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，通話時間達二十九秒，另於九十一年六、七月間，並曾與楊錦元助理傅介棠所使用之0000000000號行動電話聯絡，通話多達數十次，堪認王齡毅所述經由上訴人介紹而認識楊錦元助理傅介棠，尚非子虛；再證人楊永富於上開重傷未遂另案第一審審理時證稱其於八十九年二月至九十一年十月間任職○○公司，九十年農曆年後，曾奉調台北承德路總站至九十一年六、七月間止，王齡毅擔任○○公司稽查職務，因稽查未派駐各站，無固定工作地點，九十年三、
四、五月間，亦在楊永富所屬之○○站工作，其曾為公司交付如皇稽查之名片予王齡毅，老闆楊錦元每月約至該處二次，時與王齡毅交談，內容其不得而知，上訴人有時亦在場，曾有五、六次其親睹彼等三人同在二樓泡茶等語，核與卷附王齡毅所提出「如皇旅遊稽查王齡毅」之名片相符，參以王齡毅苟未受僱於楊錦元，何須自印名片，佯稱係如皇公司員工，益證楊永富證言確屬可信，尚難徒以其前係因職務上之事遭楊錦元調動致心生不滿而離職一情，逕指其所供不實；另證人即如皇公司台北主任林盈春於原審審理時證稱王齡毅常至○○公司，甚少至如皇公司，其係經由楊永富介紹而認識王齡毅等語。足徵王齡毅確與楊錦元、上訴人均係舊識，且王齡毅名義上不論係於○○或如皇公司擔任稽查，然其確曾為經營該二公司之楊錦元做事，並曾多次與楊錦元、上訴人於公司辦公室洽談；雖王齡毅就其何時結識與如何稱呼上訴人等屬彼此交往、互動之細節，先後所述未盡相符，然此或因時隔日久囿於記憶所致，又其所擔任之稽查究屬○○公司或如皇公司，亦因二者皆楊錦元所營，以國道客運為業之公司，同質性甚高，且營業地址所在僅一牆之隔，並共用二樓辦公室，復以王齡毅任職僅二個月，甚為短暫，或因而致生混淆，亦不違情，自均無礙於此部分事實之認定。上訴人所辯與王齡毅素不相識云云，已與事實不符。（二）、王齡毅於其被訴上開重傷未遂另案警詢之初，並未供稱上訴人亦共同犯本件持有槍、彈及重傷未遂犯行；然九十二年三月下旬經委請內政部警政署刑事警察局對王齡毅進行測謊鑑定結果，關於本件槍傷被害人之事係出於何人教唆，王齡毅反應在楊錦元，關於在如皇公司取槍當時共有幾人在場，其反應在三個人，有該測謊鑑驗說明書可按，故王齡毅於該次測謊後之同年四月一日警詢時，始供出上訴人參與本案之始末，則其於供出上訴人共同犯罪前之歷次警詢中，隻字未言及上訴人付款囑其購買槍、彈及楊錦元交槍指示其槍傷被害人時上訴人亦在場等情，乃事所當然，尚不得執此指摘王齡毅所為對上訴人不利之指證，有前後不一之瑕疵，盡皆不足採信。而王齡毅測謊後所為不利上訴人之供證，既有該測謊鑑定結果可佐，且衡情上訴人苟確與王齡毅素不相識，亦未參與本案，王齡毅何須無端虛構上訴人付款買槍並共謀槍傷被害人之事實。因認王齡毅此部分證言，應堪採信。上訴人否認犯行，要屬圖卸之詞。（三）、王齡毅就其本人槍擊被害人重傷未遂之犯行，始終自白不諱，且經上開判決論處罪刑確定，而持有制式槍、彈並重傷未遂等犯行，均屬最輕本刑有期徒刑五年之重罪，苟非實情，王齡毅豈有虛構不實自白而自陷刑事重罪之可能，是其所述槍擊被害人當時，其本人所著衣物、被害人車窗啟閉狀態、跟蹤被害人路線等各情，縱與事實略有出入，核係日久記憶有誤，究難以此遽謂其自白不實而不足採納，甚為顯然。因認上訴人所辯上情，與事實不符，洵無足採。已逐一於理由指駁、說明甚詳。併對上訴人及其辯護人聲請函調電話通聯紀錄，以證明上訴人九十年八月四至七日正身處台南及上訴人持用之行動電話自九十年五月一日起至同年八月十七日止電話通聯情形，請求調閱蔡青潭警詢錄音、錄影資料，並委請鑑定本件扣案槍、彈棄置水中之合理時間等各項證據之調查，亦以該等事項或無從據以另為有利於上訴人之認定，或已逾證據保存期間，或缺乏可供進一步查詢之年籍資料等具體線索，或尚無相關文獻資料供參為由，因認無調查必要或無從調查，亦均已於理由內逐項附帶敘明。
三、原判決以本案行為後，刑法第十條關於重傷害之定義、第二十八條共同正犯、第三十三條第五款罰金刑最低限額等規定均已修正，另牽連犯之規定亦經刪除，經綜合比較新、舊法結果，修正後新法並未較有利於上訴人，自應適用行為時之規定。上訴人先付款囑王齡毅購買槍、彈，交由上訴人保管持有，已有非法持有制式手槍、子彈之構成要件行為，且與楊錦元、王齡毅均可預見持槍朝車門駕駛座射擊，子彈有因此貫穿駕駛座上之人，使其受重傷之可能，乃楊錦元仍指示王齡毅持該槍、彈槍傷被害人，上訴人亦在旁告知王齡毅事成後楊錦元將致贈款項以為酬勞，而共同推由王齡毅接連對被害人駕駛座旁車門下方連開三槍，自均有使被害人受重傷之共同犯意聯絡，核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第二百七十八條第三項、第一項重傷未遂等罪。上訴人同時持有子彈五發，僅屬單純一罪；其以一持有行為，同時持有槍、彈，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。又上訴人因九十年三月間在○○公司任職，而楊錦元所經營之○○、如皇等公司與統聯公司間關於客運業務經營權之爭，對時任統聯公司總經理之被害人心生不滿，乃於同年五、六月間，先囑王齡毅購買槍、彈，交予上訴人持有，繼再於同年八月六日交由王齡毅持以於翌日槍傷被害人，此等事件發生之先後順序與時間，顯有密切關聯性，是所犯上開非法持有槍、彈與重傷未遂二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。上訴人與楊錦元、王齡毅間，就所犯非法持有制式手槍、子彈及重傷未遂罪，彼此間有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人等推由王齡毅重傷被害人後，被害人因經附近住戶及時送醫急救，左腿機能因而並未毀敗，而僅止於未遂，因依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。乃將第一審諭知上訴人無罪之不當判決撤銷，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二百七十八條第三項、第一項、第五十五條、第四十二條第三項前段，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，論上訴人以共同未經許可持有手槍罪，並審酌上訴人素無前科，平日亦尚無重大不良素行，有其前案紀錄表可稽，本件與共同被告楊錦元等因客運經營權之商業利益糾紛，而共謀槍傷被害人，對社會大眾所生之危害及對被害人所造成之傷勢非輕，上訴人雖非主謀或下手實行槍擊行為之人，但提供用以購買槍、彈之金錢，對本件傷害結果擴大，不無影響，且犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年，併科罰金新台幣二十萬元，另比較上訴人行為時與行為後關於罰金易服勞役折算標準之新、舊規定，適用最有利於上訴人之刑法第四十二條第三項前段，諭知本件罰金易服勞役折算標準。復以扣案之上開手槍，係違禁物，併依法宣告沒收，扣案子彈一顆，已無法擊發而不具殺傷力，另王齡毅本件犯罪時所用之帽子、手套及口罩等物，則均未扣案，且經王齡毅陳明業經丟棄，應已滅失，均毋庸宣告沒收。原非無見。
四、上訴人不服原判決，提起上訴。然查：（一）、楊錦元、王齡毅二人參與謀議，基於重傷之犯意，推由王齡毅非法持上開槍、彈射擊被害人重傷未遂之犯行，業經上開另案判決論處罪刑確定，已如前述。上訴意旨猶以統聯公司收回代售站，未對楊錦元所營事業造成不利，楊錦元並無買兇傷人之動機，被害人所提營運金額對照表，係其片面所製作，不符客運營業實況，純為羅織楊錦元犯罪動機云云。對上開業經判決確定之楊錦元、王齡毅部分犯行重為事實之爭執，並據以進一步否認本件其因共同參與上開犯行而應負之共同正犯罪責，顯無足取。（二）、檢察官前提起第二審上訴時，其上訴意旨言及秘密證人關於被害人遭槍傷案件之檢舉，係以該檢舉函早於本案警方查獲王齡毅之前即已提出，且該函所述被害人槍傷係○○公司楊董事長唆使不法份子蔡青潭，再輾轉教唆時任如皇旅遊管理處稽查之王齡毅所為等語，適與王齡毅嗣於本案所為其係如皇公司稽查及受楊錦元指示槍傷被害人之供詞相符，足徵王齡毅於本案指稱與楊錦元及上訴人三人共同謀議槍傷被害人等語，應屬真實，乃認第一審所為諭知上訴人無罪之判決係屬不當；檢察官該上訴意旨顯未因涉入被害人槍擊案者另有蔡青潭，即據以排除上訴人亦同時涉案之可能性。至蔡青潭是否因而亦應同負共犯罪責，於上訴人本件犯行並不生影響。上訴人上訴意旨徒擷取檢察官第二審上訴意旨之片斷，主張該上訴意旨亦認與楊錦元、王齡毅共同謀議非法持槍射傷被害人者應係蔡青潭非上訴人，並指摘原審所為諭知上訴人有罪之判決，有證據調查職責未盡之違法云云，容屬誤會。（三）、關於上訴人聲請依扣案槍、彈之鏽蝕程度，鑑定其遭棄置水中時間之長短一事，原判決以經原審第一次更審送請鑑定結果，或因涉及水中環境等因素，或因目前尚乏相關參考文獻，致無法鑑定，有內政部警政署刑事警察局、中央警察大學等函文可按，因認無再委請鑑定之必要，且依卷附照片所示，該槍枝起獲時已有明顯鏽痕，辯護人主張該槍係未生鏽之新槍云云，亦顯不足採，俱於理由內為必要之說明。上訴意旨置原判決上開說明於不顧，仍一昧指摘原審未行上開鑑定係證據調查職責未盡及理由不備云云，顯無理由。（四）、原判決以王齡毅警詢時之陳述，乃於羈押中未受干擾之前提下所為，較少利害權衡，相對於其審判中之供述，具有較可信之特別情況，因認得採為證據，係就王齡毅警詢時之審判外之陳述，依其陳述時之外部情況，所為關於證據能力之認定；至原判決就王齡毅關於楊錦元指示其槍傷被害人時上訴人是否在場一節，於多次警詢中前後不一之陳述，採信其中上訴人在場之部分，而捨棄上訴人不在場之部分證言，則係就諸多同具有證據能力之供述證據，綜合全辯論意旨，本於自由心證予以斟酌、比較，定其取捨之結果，屬證據證明力之判斷。二者不容混淆。上訴意旨以原判決既認王齡毅警詢中之供詞具有特別可信之情況，得採為證據，卻又不採信其所為楊錦元指示時上訴人不在場之證言，顯有理由矛盾之瑕疵云云，亦有誤會。（五）、依司法院釋字第五八二號解釋，被告以外之人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序，換言之，若客觀上有不能受詰問之情形，該審判外之陳述自不因未受詰問而影響其證據能力。原判決理由已說明王齡毅早於原審審理前，已因多案均未到案執行而遭通緝，有其前案紀錄足稽，即有客觀上不能受詰問之情形，故無從再傳喚其到庭與上訴人對質，經核於法尚無違背。上訴意旨猶執以指摘原審證據調查職責未盡，自非有理由。（六）、至其餘上訴意旨指摘和欣公司並無王齡毅健保相關資料，足徵其未曾於○○公司任職，原判決對此有利於上訴人之資料竟未予採信，有理由不備之違法；原判決既認定九十年五、六月間王齡毅購得槍、彈後，即交予上訴人，何以又謂於九十年八月六日晚上，將上訴人單獨持有之槍、彈交予王齡毅，顯然前後矛盾；原判決未依聲請查明王齡毅之行動電話究與楊永富或上訴人之通話較為頻繁，以證明本案非透過上訴人聯絡，有證據調查職責未盡之可議等各項。亦無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。從而上訴人之上訴，固亦均非有理由。
五、惟刑事妥速審判法第七條為補償被告因訴訟程序遲滯所蒙受之訟累，資以保障被告憲法上受益權，並基於被告犯罪對法秩序之破壞，業因時間經過而日漸回復，致對被告施予刑事制裁之需罰性亦相對降低之考量，明定犯罪因案件繫屬已逾八年仍未判決確定者，若因而嚴重侵害被告受迅速審判之權利時，法院得依聲請，綜合考量訴訟進行遲滯與被告間有無關聯性、遲滯期間長短與案件繁難程度之相當性及其他與迅速審判有關事項等各情，對被告酌減其刑。故法院為釐清犯罪經過以發現實質真實或統一法律適用上之疑義，致案件前後持續之訴訟歷程已達八年者，依上開規定已有久懸未決情形，法院縱無怠惰延宕之情事，然既非被告因素所肇致，與被告無關聯性，自以對被告減輕其刑為當，以符上開規範目的。上訴人具狀以上訴人於本案訴訟期間，並未逃亡或遭通緝，亦未因病停止審判、長期滯留國外或一再聲請迴避，本案案情亦無資金流向複雜或需在國外進行調查證據之情事，然迄已歷時八年，致上訴人經濟上、心理上負擔沈重，影響上訴人受迅速審判之權利情節重大等情，爰聲請依上開規定對上訴人酌減其刑。查本案係於九十三年六月二十九日繫屬第一審，有卷附台灣士林地方法院檢察署移案函文上之第一審法院戳章可稽，迄今繫屬已滿八年，且上訴人於審判中，尚無意圖阻撓訴訟進行之具體情事，亦無可歸責其本人致訴訟延滯之原因，本案雖因實際實行槍擊行為之證人王齡毅，並非於案發之初即和盤供出一切犯罪經過，而係於多次警詢並經測謊後，始指證上訴人亦共同參與犯罪，且其嗣又因另涉多件他案遭通緝未能到案，致犯罪事實經過之查證耗時費事，因此所生之訴訟上延滯，既非上訴人所造成，對其迅速受審之權利即不能謂無侵害。因依上訴人之聲請，撤銷原判決，改判適用上開規定，仍論上訴人以共同未經許可持有手槍罪，並審酌上情及原判決量刑時所考量之上述一切情狀，量處上訴人有期徒刑四年二月，併科罰金十五萬元及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之制式手槍一支係違禁物，併依法宣告沒收。期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二百七十八條第三項、第一項、第五十五條、第四十二條第三項前段，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，刑事妥速審判法第七條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 王 聰 明法官 徐 昌 錦法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日
ｖ附錄：本件論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十八條使人受重傷者，處五年以上、十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。