最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○一○號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳昆鴻選任辯護人 楊惠雯律師上 訴 人即 被 告 邱月竹上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年十二月二十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一三二四九、一三二六一號、九十一年度偵字第一一
六三六、一二五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，比較新舊法後，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人即被告邱月竹共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，論處上訴人即被告陳昆鴻共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件依原判決所認定之事實，邱月竹係自民國八十六年十二月二日起至八十九年三月十二日止擔任公營行庫台灣土地銀行安平分行（下稱土銀安平分行）副理，負責協助經理綜理該分行業務，並負責開戶查核證照業務，為依據法令從事公務之人員，先後利用職務上辦理開戶經手印鑑用印之機會，預先在多張空白取款憑條盜蓋楊美雲、魏浽葶印章，並自八十七年十二月二十八日起至八十九年二月二十九日止，由邱月竹提供其盜蓋印章之取款憑條，於邱月竹需款週轉時，指示陳昆鴻依其所需款項填寫取款金額，於陳昆鴻有資金需求時，則自行加計其所需求金額填寫取款金額，或由邱月竹交付已盜蓋印文之取款憑條供陳昆鴻自行填寫其需週轉之取款金額，偽造取款憑條後持至土銀安平分行櫃台行使辦理提款，利用該分行行員皆知陳昆鴻與副理邱月竹往來密切，陳昆鴻之客戶為該分行之存款大戶，陳昆鴻得以順利辦理非本人無摺提領，致使經辦提款之行員陷於錯誤而如數交付詐領之金額，以此方式多次詐取土銀安平分行所保管客戶楊美雲、魏浽葶之存款，且致生損害於楊美雲、魏浽葶，邱月竹、陳昆鴻自土銀安平分行楊美雲帳戶先後詐領新台幣（下同）一一三三萬元，自魏浽葶帳戶先後詐取三三八五萬元，合計詐領四五一八萬元等情（見原判決第二、三頁）。似認被告等詐欺取財之被害人為楊美雲、魏浽葶二人，與其主文所宣示連帶追繳犯罪所得四五一八萬元，並發還「被害人台灣土地銀行」，以及理由之說明「被告二人共同利用職務上之機會詐得財物部分所得合計四五一八萬元（即附表壹之一編號⒈⒏⒐⒑⒒⒓⒔及附表貳之一編號⒊⒋⒌⒍⒏⒐⒑⒔⒖⒗⒘⒙所示），被害人為土地銀行，並非告訴人楊美雲、魏浽葶，依貪污治罪條例第十條第一、三項之規定連帶追繳發還被害人土地銀行，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。」等語，不相適合，難謂無理由矛盾之違法。㈡判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。查邱月竹之辯護人於原審具狀陳稱：陳昆鴻於台灣台南地方法院九十二年度重國訴字第六號民事事件審理時證稱林毓霖的帳戶是其提供與魏世治、魏陳清香夫婦操作股票使用，與林毓霖所述其在土銀安平分行開設之帳戶，均交由陳昆鴻保管使用，陳昆鴻說該帳戶是為了方便替他的客戶買賣股票等語相符，且魏世治夫婦利用該人頭帳戶交易後所得之款項，亦確實有多筆回存到魏世治夫婦及彼等家人之帳戶內，在八十八年、八十九年間存回之金額至少高達七００九萬四千五百元，並提出林毓霖帳戶存回魏浽葶、楊美雲、魏蒼民、魏蒼輝、魏世治、魏陳清香等人之帳戶明細及土地銀行取款憑條、存款憑條為證（見原審卷㈡第二五九至三九五頁），復引用原審法院九十九年度重上國更㈠字第三號民事判決所為林毓霖上揭帳戶確為魏世治家族使用之認定（見原審卷㈥第二四至一一二頁），主張上揭林毓霖之帳戶，係陳昆鴻提供給魏陳清香操作股票使用之人頭帳戶，並非被告等為盜領而使用等情。原判決置上揭有利於被告等之辯護及證據不顧，亦未說明不予採信之理由，徒以陳昆鴻於偵查中供稱林毓霖帳戶係邱月竹為方便使用，要求其開立，因邱月竹與其有金錢往來之借貸關係，故林毓霖帳戶的錢有一些會到其帳戶等語，即逕認林毓霖之帳戶，係供邱月竹、陳昆鴻個人資金週轉使用，非供魏家調度等情，並因而認定自其附表壹之一楊美雲帳戶轉帳至林毓霖帳戶之五百六十萬元，及自其附表貳之ㄧ魏浽葶帳戶轉帳至林毓霖帳戶之二千九百五十七萬元，均屬被告等盜蓋印章偽造取款憑條詐領所得之財物，尚嫌速斷，且有理由不備之違法。㈢原判決事實欄記載被告等自八十七年十二月二十八日起至八十九年二月二十九日止，「自土地銀行安平分行魏浽葶帳戶先後詐取三三八五萬元（各次詐領日期、資金流向、詐領金額如附表貳之一編號⒊⒋⒌⒍⒏⒐⒑⒔⒖⒗⒘⒙所示）」等語（見原判決第三頁第九至一二行），惟依其附表貳之一所載上揭各編號所詐領之金額合計為三五三五萬元，且其中編號所示之詐領日期為八十九年三月十四日，已在八十九年二月二十九日之後，所認定之事實，前後歧異。原判決復認定被告等共同基於洗錢之概括犯意聯絡，於詐得上開款項後，自土銀安平分行魏浽葶帳戶分別轉至陳昆鴻借用之林毓霖帳戶、邱月竹之岳母陳李淑琴帳戶（各次洗錢資金流向如附表貳之一編號⒊⒋⒌⒍⒏⒐⒑⒔⒖⒗⒘⒙所示），切斷上開款項與其詐領存款犯行之關聯性，掩飾自己重大犯罪所得財物之犯行等情。惟依其附表貳之一備註欄資金流向記載，流向⒈林毓霖帳戶二九五七萬元⒉陳金鴻（邱月竹之妻）帳戶七五二萬元⒊陳李淑琴帳戶八三萬元，而依該附表「詐領金額」之記載，上開款項匯入陳李淑琴帳戶者計有編號⒌⑴一三七萬元⑵三五萬元、編號⒍三００萬元、編號⒐一五０萬元、編號⒑一三０萬元，合計為七五二萬元，並非八三萬元，此外並無任何流向陳金鴻帳戶之記載，與其事實欄及上揭備註欄所記載之資金流向，均有不符，難認適法。㈣刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項規定，比較適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。故以公務員為犯罪主體之罪，如修正後行為人已非屬刑法第十條第二項所稱之公務員，且別無其他處罰之明文規定者，即與刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰相當，應諭知免訴判決；如另有其他處罰之明文規定者，即應適用該其他罪名處罰（如前犯貪污治罪條例第四條第一項之竊取或侵占公有財物罪，第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，裁判時依修正後法律已不具公務員身分，雖不成立該罪，惟仍有刑法竊盜、侵占、詐欺等罪之適用），無以行為時須具公務員身分始能成立之罪名，而為新舊法比較之餘地。原判決既認邱月竹行為時擔任土銀安平分行副理，並非服務於國家或地方自治團體，亦未受該等團體委託，且所職司銀行業務，亦非屬從事公共事務，已非屬現行刑法公務員定義下之公務員，而不具刑法上公務員之身分（見原判決第三一頁第一三至一七行），惟仍於比較新舊法後，認依行為時法較有利於被告等，論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，適用法則顯有不當。又為新舊法之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。而刑法第三十一條第一項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。兩相比較，自以修正後之「得減輕其刑」為有利於行為人。查貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，屬因身分而成立之犯罪，原判決以被告陳昆鴻雖無公務員身分，但與具有公務員身分之邱月竹共犯上開之罪，依同條例第三條及刑法第三十一條第一項規定論以共同正犯，但漏未就刑法第三十一條第一項修正前後規定列入綜合比較之範圍，即逕行適用修正後之刑法第三十一條第一項，亦有未合。㈤科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，並於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄內記載：「邱月竹、陳昆鴻為取信於魏家並掩飾其詐欺犯行，復偽造魏蒼輝及魏蒼民帳戶之九十年十月十八日土地銀行客戶往來交易明細查詢單，虛偽記載……交予魏家」（見原判決第五頁第一二至一七行），其理由之說明亦僅稱：「足認上開偽造文件係出自熟悉銀行業務之被告邱月竹之手無誤」、「足認被告二人確有共同偽造……魏蒼輝及魏蒼民帳戶九十年十月十八日之『土地銀行客戶往來交易明細查詢單』二紙交予魏蒼民、魏陳清香用以行詐之事實」等語（見原判決第二七頁第一八、一
九、二二至二六行），並未認定上揭「土地銀行客戶往來交易明細查詢單」係被告等利用不知情之成年人所偽造，卻於論罪時以被告等係利用不知情之成年人偽造「土地銀行客戶往來交易明細查詢單」，認屬間接正犯（見原判決第三七頁第一五至一七行），自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另本案係於九十二年三月四日繫屬第一審法院，迄今已逾八年未能判決確定，案經發回，宜向被告等闡明是否依刑事妥速審判法第七條聲請酌量減輕其刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕法官 洪 兆 隆法官 黃 仁 松法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 八 日
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