最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○七四號上 訴 人 許○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月九日第二審更審判決（一○二年度侵上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三五一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許○○（警卷代號0000－0000Z ）上訴意旨略稱：㈠、被害人（警卷代號0000－0000，即原判決所載甲女，真實姓名年籍資料詳卷）證述其於案發後，即向被害人普通班導師（警卷代號0000－0000C ，真實姓名年籍資料詳卷，下稱被害人普通班導師）表示遭上訴人乘機性交之事，與被害人普通班導師證稱其係經由被害人母親（警卷代號0000－0000A ，真實姓名年籍資料詳卷，下稱被害人母親）告知始知上情，不相符合。又依被害人普通班導師證述各情，參照本案之相關證據資料，上訴人為被害人作完智力測驗後，是否有多餘之時間可與被害人相處，亦非無疑義。乃原審就上情未詳予調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、上訴人於原審之選任辯護人聲請原審前往現場勘驗，及勘驗被害人民國九十七年十月二日警詢筆錄，乃原審竟認就上情並無再為調查之必要，有調查未盡之違誤。又原判決擷取被害人供述之片段，據以認定上訴人有對被害人乘機性交之犯行，且就被害人前後不盡明確一致之供述，未說明為如何斟酌取捨之理由，逕以違反論理法則及前後矛盾之論述，即認上訴人有對被害人乘機性交之犯行。另原判決援引財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院（下稱長庚醫院）九十八年五月十三日（98）長庚院高字第○四六四號關於鑑定之復函（下稱長庚醫院函文）作為補強證據，惟鑑定醫師周妙純並未就該函文所陳述之內容為具結，該函文為無證據能力。且該函文所記載之內容亦非具體明確，另長庚醫院被害人精神鑑定報告書，所記載之內容亦不公正且不正確，乃原判決竟援引上開證據為不利於上訴人認定之依據，於法有違。㈢、原判決以被害人普通班導師及被害人母親傳聞自被害人之證詞，作為被害人不利於上訴人證詞之補強證據，為有違誤。又依被害人普通班導師、被害人父親相關證述各情，足見被害人之記憶係可遭扭曲或改變，被害人不利於上訴人之證詞，並非事實。另被害人於其就讀學校校園性侵害或性騷擾事件性別平等教育委員會（下稱性平會）之陳述，係遭虛偽誘導及錯覺誘導，乃原判決竟認上訴人於原審審理中關於上情之辯解，並無足取。另對照被害人與被害人普通班導師等相關供述各情，足見被害人不利於上訴人之證詞，係遭不當勸誘及暗示致記憶扭曲，原審就上開相關各情未詳予斟酌，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、依被害人於警詢中之陳述各情，足見警方有對被害人為虛偽誘導及錯覺誘導，被害人於警詢中之陳述為無證據能力，上訴人及其於原審之選任辯護人並聲請原審勘驗警詢錄音光碟，乃原審竟誤認上訴人及其於原審之選任辯護人未爭執被害人警詢中陳述之證據能力，而認被害人於警詢中之陳述為有證據能力。又被害人與上訴人素昧平生，被害人有誤認上訴人之可能，被害人普通班導師提供照片讓被害人指認，其程序違背警方指認犯罪嫌疑人之相關規定，且參照被害人資源班導師（警卷代號0000－0000B ，真實姓名年籍資料詳卷，下稱被害人資源班導師）、普通班導師、被害人、被害人母親相關證述各情，亦足見被害人普通班導師於被害人指認照片之過程中，已預設立場認定上訴人係對被害人乘機性交之人，況依被害人父親相關證述各情，被害人亦有附和被害人父親及母親提問之可能。乃原審未詳細斟酌上開各情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈤、被害人關於上訴人如何以毛巾綁住其眼睛，及其是否有看見上訴人脫褲子露出下體等相關證詞，均有重大瑕疵，其可信性甚低。又依證人0000－0000D （即案發學校輔導主任，真實姓名年籍資料詳卷，下稱案發學校輔導主任）、0000－0000E （即案發學校事務組組長，真實姓名年籍資料詳卷，下稱案發學校事務組組長）、
00 00－0000F（即案發學校之代課老師，真實姓名年籍資料詳卷，下稱案發學校代課老師）、0000－0000G （案發學校學生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱案發學校學生G）、0000－0000H（案發學校學生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱案發學校學生H ）之證詞，足見案發教室隨時可能有人出入或經過，另參照證人即被害人資源班導師之證詞，上訴人顯不可能在案發教室對被害人為乘機性交之犯行。乃原審就上開各情未詳予斟酌，即逕認上訴人有對被害人為乘機性交之犯行，於法有違。㈥、原判決說明被害人於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，為有證據能力，惟其未勘驗被害人警詢錄音光碟，即未還原被害人警詢時之外部狀況，且依被害人警詢譯文所記載之內容，警員對被害人之詢問違背客觀中立之立場，被害人於警詢中並有遭違法誘導之情形，被害人警詢筆錄不能作為不利上訴人認定之依據。又依相關新聞報導，本件無法排除被害人有記憶轉移或幻想之可能，且被害人證述各情並有諸多瑕疵，參照被害人精神鑑定報告所載各情，被害人不利於上訴人之證詞是否屬實，尚有疑義，乃原審未詳細斟酌相關各情，復於無明確證據之情形下，即逕認上訴人有對被害人乘機性交之犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於原判決事實欄所載時、地，於單獨為被害人（000年0月0出生）作智力測驗時，明知被害人未滿十二歲（甫滿八歲），並係中度智能不足之兒童，竟基於乘機性交之犯意，利用被害人無法理解性侵害本質及意義而不知抗拒，以將自己生殖器放入被害人口中之方式，對被害人乘機性交得逞等情。因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機性交罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有原判決事實欄所示之犯行，業據被害人於警詢及第一審審理中證述明確，被害人關於本案主要事實之證詞前後相同，堪認其就上訴人對其所為各情記憶清楚。參酌上訴人供承有於原判決事實欄所示時、地，單獨為被害人作智力測驗。依長庚醫院鑑定函文所載之內容，堪認依被害人之年齡及心智能力，無法虛捏上訴人將生殖器放入其口中之事實。依證人即被害人母親、被害人普通班導師之證詞，堪認本件被害人遭上訴人乘機性交之經過，係被害人於不經意之情形下出現異常言語，經被害人母親及被害人普通班導師追問始發現，且上訴人與被害人及被害人母親間並無怨隙，渠等顯無設詞誣陷上訴人之必要。上訴人任職學校性平會之調查結果，亦與前揭事實相符。依長庚醫院對被害人實施精神鑑定之結果，足見被害人於上訴人對其為乘機性交時，因中度智能不足而處於不知抗拒之狀態，堪認被害人不利於上訴人之證述各情，係屬事實。㈡、被害人普通班導師否認對上訴人有何挾怨報復情事，縱認被害人普通班導師與上訴人曾因教學問題發生不快，衡情亦無大費周章刻意佈局陷害上訴人之必要，況依本案有諸多人員參與調查及被害人陳述之情形，亦堪認被害人普通班導師並無誘導被害人或為串證情事。上訴人辯稱：伊與被害人普通班導師為教學問題發生不快，被害人普通班導師因而挾怨報復，誘導被害人對伊為不實之指訴云云，並無足取。上訴人於原審之選任辯護人雖為上訴人辯護：被害人普通班導師提供予被害人指認之照片，有曾與被害人接觸之另三位男老師不在其中，被害人之指認為有瑕疵等語，惟上訴人於原審之選任辯護人上開為上訴人辯護各情，其確實情形如何尚屬不明。且被害人普通班導師提供予被害人指認之照片，其中屬男性之師長甚多，而依被害人普通班及資源班導師之證詞，被害人係於相當堅定且無猶豫之情形下，指認出對其為本件犯行者係上訴人，堪認被害人之指認正確且未遭誘導，上訴人於原審之選任辯護人上開為上訴人辯護各情，並不能為有利於上訴人之論斷。㈢、依被害人於第一審審理中之對答及指認情形，及被害人證述案發現場相關物品擺置情形，核與調查所得事證相符各情，另參照被害人母親及其普通班、資源班導師之證詞，堪認被害人關於本案情節之證詞，係基於其親身經歷之事實而為陳述，上訴人辯稱：被害人係屬中度智能不足之人，就其親身經歷之事實無法記憶，亦無陳述真實事實之能力，其證詞係想像或編造而成云云，不足採信。又依原審更審前勘驗被害人警詢錄音光碟結果，被害人於警詢中並無遭不正誘導情事。被害人係屬中度智能障礙之人，其未能詳確指出上訴人綁住其眼睛毛巾之大小，及就相關細節之陳述前後不盡一致，均核與常情不悖，尚不能以此即認被害人之證詞不實。依被害人於第一審審理中之證詞以觀，足見被害人確有看到上訴人露出下體放入其口中。被害人陳稱其作完智力測驗回到教室，即將遭上訴人乘機性交之事告知其普通班導師等情，固與被害人普通班導師證述各情不符。惟被害人確曾向其普通班導師說明其遭上訴人乘機性交之經過，而被害人係屬中度智能障礙之人，其就時間並無法為明確精準之陳述，業據被害人普通班導師證述明確，尚不得以被害人就相關時間之陳述不符，即認被害人之證詞全無可採。上訴人關於上開各情之辯解各語，並無足取。㈣、上訴人雖又辯稱：被害人之陳述係遭相關人員植入記憶，並於法院作證前經他人刻意誘導，其證述各情不足採信等語。然依相關文獻資料，參照被害人普通班導師之證詞，足見被害人因中度智能不足，所呈現之短期記憶拙劣，主要係表現在學習方面，而綜合被害人相關供述之內容以觀，堪認被害人對其親身經歷之事，並非無短期及長期記憶之能力，況本件上訴人對被害人為乘機性交，對被害人而言係屬極為特殊之經驗，其因而對上情有特別深刻之記憶，尚與常情不悖。又依長庚醫院被害人精神鑑定報告書所記載之內容，及被害人普通班導師及資源班導師之證詞，足見被害人因年幼且中度智能障礙，其敘述表達事情之能力不足，需他人在旁協助整理等必要之補助，以喚起其記憶，方能使其為完整無誤之陳述，尚不能認被害人之相關陳述，有遭他人植入記憶及為刻意誘導情事。上訴人上開辯解各情，並不能為有利於上訴人之認定。㈤、上訴人雖另又辯稱：案發教室隔壁有他人辦公，且隨時有第三人進出，上訴人不可能在該場所對被害人為乘機性交云云。然綜合案發教室所在位置照片所顯現之情形，及案發學校事務組組長、被害人資源班導師之證詞，堪認案發教室之地點偏僻，案發時間係屬上課時間，幾乎無人會前往案發教室。依證人即案發學校學生H、G之證詞，渠等僅會於下課時間前往找上訴人，並無於上課時間前往案發教室之情形。至於證人即案發學校代課老師之證詞尚非明確，其證詞尚不能為有利於上訴人之論斷，上訴人上開相關辯解各情，並無足取。又被害人與上訴人係師生關係，被害人與上訴人間並非初識，被害人於警詢及檢察官偵查中指認上訴人犯行各情，並非對素昧平生之人為指認，上訴人辯稱：被害人指認上訴人之過程，與法務部及內政部警政署所頒布之相關規定有違云云，並非有據。另依被害人所陳述之相關內容，及上訴人係以老師之身分對被害人作智力測驗，顯見被害人並無誤認他人為上訴人情事。上訴人辯稱：可能另有他人對被害人乘機性交，伊僅對被害人作智力測驗，被害人所稱之老師並非伊云云，亦無足取。因認上訴人確有原判決事實欄所示之犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決已說明被害人與被害人普通班導師，如上訴意旨㈠所載供述不符一節，尚不能以此即認被害人之證詞係屬不實，所憑之證據及理由等情明確（見原判決第二十五頁第十六至二十三行）。上訴意旨並未陳明其就上情，曾聲請原審就何事項再為如何之調查，且於審判期日經審判長訊問「尚有何其他證據聲請調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人，均未就上情聲請原審再為如何之調查，有卷內筆錄可查（見原審卷第一四○頁背面）。其待上訴本院後指稱：原審就被害人與被害人普通班老師，如上訴意旨㈠所載證述不符一節，未為調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。其非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款定有明文。原判決已說明案發教室業經警方拍攝照片及製作現場圖附卷，上開照片及現場圖並無顯現不明情事，且案發教室是否屬於開放空間，並不能證明上訴人並無本件犯行，況本件案發迄原審審理時已逾四年十月，案發時教室之擺設顯難仍保持原貌，並無再前往案發教室勘驗之必要。又警方為使年幼且屬中度智障之被害人能為完整之陳述，而為引導、澄清及協助其整理先後順序等，所為均屬必要之輔助行為，以喚起其記憶，其間並無對被害人為不當之誘導詢問，亦無再勘驗被害人九十七年十月二日警詢光碟之必要等情甚詳（見原判決理由欄貳、五）。上訴意旨指稱原審未依上訴人之聲請就上情為勘驗，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之被害人相關證詞，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就被害人其餘供述各情，未逐句說明為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」，包括第二百零六條在內（見第一百五十九條之立法理由）。是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依第一百五十九條之立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。原判決已依據上情說明長庚醫院精神鑑定報告書，係檢察官依法囑託長庚醫院鑑定之報告書，該機關鑑定毋庸鑑定人於鑑定前具結（刑事訴訟法第二百零八條之機關鑑定，未準用同法第二百零二條之具結），即具有證據能力等情甚詳（見原判決理由欄壹、二、㈢）。又長庚醫院函文係檢察官向長庚醫院函詢鑑定相關事項，長庚醫院以機關名義答覆鑑定相關事項之覆函，其內容係屬鑑定報告書之部分，依上開說明亦有證據能力。另原審於審判期日依法踐行調查證據之程序，提示長庚醫院函文並告以要旨時，上訴人及其於原審之選任辯護人均僅答稱「該函無法排除成年人對小孩一起去創造、虛構故事的可能性，不足以證明被告有罪」（見原審上更㈠卷第一三四頁），並未主張長庚醫院函文無證據能力，而僅就該函文之證據證明力為爭執，其後再於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人亦均未聲請原審，再傳喚周妙純醫師到庭具結及就何事項為證述，有審判筆錄可稽（見原審上更㈠卷第一四○頁背面）。其待上訴本院後，又指摘原審未傳喚周妙純醫師到庭具結調查，即採長庚醫院之鑑定函文為不利於上訴人認定之依據，於法有違云云，係在法律審主張新事實、新證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者為傳聞供述，固屬「傳聞證據」，不得採為判決之基礎。然證人茍就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為被告犯罪之證據。原判決援引被害人普通班導師及被害人母親，關於渠等如何經由被害人之言行異常，而發現被害人遭上訴人乘機性交等之證詞，就各該發現之經過而言，係就渠等自己親身見聞之事實為陳述，並非傳聞自被害人之證據。上訴意旨指稱：原判決以被害人普通班導師及被害人母親傳聞自被害人之證詞，作為被害人不利於上訴人證詞之補強證據，於法有違云云，自有誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決說明被害人於警詢中陳述時，有其父母及社工人員陪同在場，而依證人即為被害人製作警詢筆錄之警員田秀蓮之證詞，足見被害人於警詢中之陳述係出於自由意志，上訴人及其於原審之選任辯護人亦未主張被害人於警詢中之陳述有何非出於自由意志之情形，經審酌被害人於警詢中陳述之外部附隨環境、狀況及條件等情況，堪認被害人於警詢中之陳述有較可信之特別情況，且為證明上訴人本件犯行存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，為有證據能力等情明確（見原判決第二頁第二十六行至第三頁第十八行）。原判決並未以上訴人及其於原審之選任辯護人未爭執被害人警詢中陳述之證據能力，即認被害人於警詢中之陳述為有證據能力。上訴意旨未依卷內訴訟資料，以上情任意指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決已說明上訴人於原審之選任辯護人為上訴人辯護稱：被害人普通班導師提供被害人指認之照片，未包含曾與被害人接觸之另三位男老師，該指認為有瑕疵云云，何以並無足取之理由等情甚詳（見原判決理由欄貳、二、
㈢、⑷），而被害人普通班導師在學校提供照片供被害人指認，並非於警詢中實施。上訴意旨指稱被害人普通班導師提供照片供被害人指認，其程序違背警方指認犯罪嫌疑人之相關規定云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 十八 日
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