最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四一六六號上 訴 人 劉財富
葉鳳珍上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年四月九日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三八七六號，九十七年度偵字第三四○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉財富有其事實欄二所載偽造有價證券、行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂犯行，暨劉財富與上訴人葉鳳珍有其事實欄三所載行使偽造私文書、行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等如原判決事實欄二、三所示犯行部分之判決，改判就劉財富所犯如原判決事實欄二所示部分，依行為時連續犯及牽連犯關係從一重論以共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑三年六月，並諭知如原判決附表一所示偽造之本票二紙均沒收；另就劉財富所犯如原判決事實欄三所示部分，依想像競合犯關係從一重論以共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑八月，並諭知如原判決附表二編號１所示債權讓與契約書暨同附表編號２所示民事強制執行聲請狀上「鄭卓明」之印文均沒收，復就其主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑四年，及諭知應執行相關沒收之從刑。另就葉鳳珍所犯如原判決事實欄三所示部分，依想像競合犯關係從一重論以共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑七月，並諭知如原判決附表二編號１所示債權讓與契約書暨同附表編號２所示民事強制執行聲請狀上「鄭卓明」之印文均沒收（葉鳳珍被訴與劉財富、蔡秉蓁共同犯如原判決事實欄二所示部分之犯行，業經原審判決無罪確定在案），已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
劉財富上訴意旨略以：第一審同案被告即證人蔡秉蓁（下或稱蔡女）於偵查及第一審審理中對於何人主導或建議本件本票聲請強制執行及債權讓與程序，以及何人收取委任費用等情，所述前後歧異。例如其一面陳稱係劉財富建議以其夫王國寧之本票聲請執行王國寧之遺產云云，另方面又稱上述事宜係葉鳳珍建議的等語；且其既陳稱王國寧係在過世前半年將本票與遺囑一起交予伊云云，卻又改稱伊係於王國寧過世前半年請教劉財富關於遺囑有效性問題時，劉財富建議伊請王國寧簽發本票以供聲請執行遺產云云，其所述前後不一，且與事實不符，此要係蔡女因無法忍受羈押之痛苦，欲將相關責任推卸予伊，並藉詞不懂法律希冀獲得減輕其刑所致，原審未詳加調查釐清，遽採為伊犯罪之證據，自屬不當。又縱認蔡女所述係伊建議其請王國寧簽發本票一節屬實，因王國寧有權簽發其自己之本票，則伊所為亦不構成教唆或共同偽造有價證券罪行，原判決遽論以偽造有價證券罪，亦有未合云云。
葉鳳珍上訴意旨略以：本件第一審就伊所犯如原判決事實欄三所示部分論以三罪，即行使偽造私文書罪，處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月）、行使使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月），及詐欺取財未遂罪，處有期徒刑四月（減為有期徒刑二月）。伊不服第一審判決提起上訴，檢察官並未上訴，故伊上訴後量刑應有刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則之適用，況伊事後又與被害人鄭卓明達成民事和解，增加有利於伊之量刑因素，第二審法院自不得諭知較重於第一審判決所量處之刑。原判決雖認定伊所犯上述三罪之間具有想像競合犯關係，而從一重依行使偽造私文書罪處斷，然卻就此罪部分量處有期徒刑一年二月（減為有期徒刑七月），顯較第一審判決就此罪部分所量處之有期徒刑六月為重，自與前述禁止不利益變更原則之規定有違云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對於其憑何認定劉財富有其事實欄二所載偽造有價證券、行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂犯行，暨與葉鳳珍有其事實欄三所載行使偽造私文書、行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂之犯行，已於理由內詳敘其憑據（見原判決第七頁第十二行至第十一頁第四行）。劉財富於原審雖否認參與原判決事實欄二、三所示犯行，辯稱本件偽造本票及以假債權聲請本票強制執行裁定或支付命令等事項均與其無關云云。然原判決已說明：蔡秉蓁於偵查及第一審均證稱係劉財富建議其簽發本票予吳欣蓉而製造假債權，藉此解決遺產問題，伊有質疑是否違法，劉財富表示他要幫忙，不可能害伊，伊共支付劉財富超過新台幣（下同）二十萬元；伊拿遺囑去請教劉財富時，他建議開本票較有保障，本票金額是劉財富建議的，伊不知道他為何要分二張各開四百五十萬元，因為伊說王國寧在中油公司之撫卹金共七、八百萬元，所以劉財富才說做九百萬元，本票日期一張記載民國九十二年十月二十五日，另一張記載九十三年一月二十五日，係劉財富說要這樣寫，伊從頭至尾都是接觸劉財富，全權委託劉財富處理本票事宜，伊若知悉劉財富非律師，不可能委任其處理王國寧遺囑事宜，本案係劉財富主導等語；可見劉財富所稱蔡女第一次拿遺囑與其見面時，本票已開立完成一節，顯非可信。又蔡女係為取得其夫王國寧全部遺產，避免其夫前妻之子女分配遺產，始委託劉財富處理本件聲請強制執行相關事宜；而製作假債權及以偽造之本票聲請裁定准予強制執行等事項，必須通曉司法實務者始能為之，蔡女並無法律專業知識，如非出於劉財富指示，如何能知悉可以偽造本票之方式製造假債權以聲請執行王國寧之遺產？而劉財富於蔡女質疑此舉是否違法時，猶表明其係幫助蔡女而索取高額費用，益徵其對本件偽造本票等犯行不僅知情且參與無訛。再王國寧與吳欣蓉並無任何債權債務關係，應不可能無端簽發本票交予吳欣蓉，況王國寧於九十五年三、四月間已經病重，有無簽發本票之意識及能力，已有可疑。且王國寧若有親自簽發本票之意願與能力，又何須委託他人代填本票之發票人及地址？況王國寧若不能親自簽發本票，亦可請蔡女代為簽發，又何須委由他人代為填寫？堪認劉財富於本案係基於主導地位而參與其事，其所辯顯不足採信等情綦詳（見原判決第八頁第十五行至第九頁倒數第五行）。至蔡女所述前後雖略有出入，然原判決亦說明：蔡秉蓁於第一審法官延長羈押訊問時已陳稱：伊於偵查中有部分供述不實在，係因劉財富施加壓力，葉鳳珍有教其如何講，本件均由劉財富主導，伊先前說係葉鳳珍主導一節並不實在，因伊被劉財富罵的時候嚇到了，一開始是葉鳳珍教伊如何講，那時伊在事務所時，劉財富有給伊壓力等語。嗣於第一審審理時亦證稱：伊被羈押前都是葉鳳珍教伊要這樣說，她有列印一張資料要我背熟。要出庭時，劉財富要伊去他那裡，教伊出庭要怎麼講等語，核與葉鳳珍所陳：檢察官第一次傳訊時，伊曾找蔡女到事務所，劉財富亦在場等語相符，已合理說明其前後供述岐異之原因等情綦詳（見原判決第九頁倒數第四行至第十頁第七行）。劉財富上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，漫事爭論，要非適法之第三審上訴理由。又王國寧雖有權簽發其自己名義之本票，然原判決係認定其附表一所示王國寧名義之本票二張，均係劉財富與蔡秉蓁冒用王國寧名義所偽造，並未經王國寧同意或授權，則劉財富與蔡女此部分所為仍應成立共同偽造有價證券罪。劉財富上訴意旨罔顧原判決明確之認定與說明，猶就其有無共同偽造有價證券犯行之單純事實，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
葉鳳珍上訴意旨雖指摘原判決就其所犯如原判決事實欄三所示部分論以行使偽造私文書罪、行使使公務員登載不實公文書罪及詐欺取財未遂罪，並就其所犯上述三罪依想像競合犯關係從一重依行使偽造私文書罪處斷後，量處有期徒刑一年二月（減為有期徒刑七月），較第一審判決就其所犯行使偽造私文書罪所量處之有期徒刑六月為重，顯與刑事訴訟法第三百七十條關於禁止不利益變更原則之規定有違云云。惟按刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件第一審就葉鳳珍所犯如原判決事實欄三所示部分論以三罪，即行使偽造私文書罪，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；行使使公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；及詐欺取財未遂罪，處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月。葉鳳珍不服第一審判決提起上訴（檢察官並未上訴），經原法院前審維持第一審判決而駁回葉鳳珍之上訴。葉鳳珍不服第二審判決上訴本院後，經本院前審將上開三罪部分均撤銷發回更審（本院前審判決認為該三罪之間具有想像競合犯關係，為裁判上一罪）。原審認為第一審判決將葉鳳珍所犯上述三罪予以分論併罰為不當，而均予以撤銷後，改依想像競合犯關係從一重論以共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑七月，經核其論斷與量刑於法均無違誤。至第一審判決雖就葉鳳珍所犯行使偽造私文書罪部分量處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月）。然依上述說明，原判決顯係以第一審判決就葉鳳珍所犯上述三罪予以分論併罰為不當予以撤銷改判，依同法第三百七十條但書規定，自不受禁止不利益變更原則規定之限制。況原判決對於葉鳳珍所犯上述三罪，雖依想像競合犯關係從一重論以行使偽造私文書罪，而不另論究其另犯行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂部分之罪刑，但在量刑時仍應依刑法第五十七條規定審酌其全部犯罪情節，而其犯罪情節當然包括前述行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂部分之惡性、犯罪手段，及所造成之法益侵害等情狀，與第一審判決僅須單就葉鳳珍所犯行使偽造私文書罪部分犯罪情狀予以審酌之情形顯然有異，自不能等同視之。葉鳳珍上訴意旨徒以原判決就其所犯行使偽造私文書罪所量之刑較第一審判決為重，遽予指摘原判決違反禁止不利益變更原則云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以前者之上訴合法為前提；如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則併為實體上審判。原判決認定劉財富如其事實欄二所載牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書，及同法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪，暨劉財富與葉鳳珍共犯如其事實欄三所載刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實公文書，及同法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；劉財富對於偽造有價證券及與葉鳳珍對於行使偽造私文書罪部分所提起之第三審上訴，既均屬不合法而應從程序上予以駁回，則渠等所犯不得上訴於第三審法院之行使使公務員登載不實公文書及詐欺取財未遂罪部分，自無從併為實體上審判，亦應一併駁回。又原判決理由就上訴人等所犯如原判決事實欄三所示行使偽造私文書、行使使公務員登載不實公文書，及詐欺取財未遂等三罪部分，雖一度誤載為應予分論併罰云云（見原判決第十六頁第五至七行）；但依其嗣後所載理由，顯係認定上訴人等所犯上述三罪均應依想像競合犯關係從一重論以行使偽造私文書罪，核其此部分論斷於法無違，且與其主文之記載相符；是原判決前揭理由之誤載並不影響於其判決之結果，尚無撤銷之必要，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 十八 日
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