最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四二七七號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳媽愛
邱俊良上 列一 人選任辯護人 鄭成東律師被 告 歐陽儀雄選任辯護人 謝志嘉律師上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一０二年五月二十二日第二審更審判決（一０一年度選上更㈠字第二號，起訴及追加起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十八年度選偵字第一０號〈歐陽儀雄部分經檢察官追加起訴〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告陳媽愛、邱俊良等二人（以下合稱陳媽愛等二人；與薛南昌共同賄選部分，以下合稱陳媽愛等人）有原判決事實欄所記載違反公職人員選舉罷免法之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於陳媽愛等二人部分之科刑判決，改判論陳媽愛等二人以共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪（處刑分別如原判決主文第二、三項所示）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就陳媽愛等二人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。復已說明其如何審酌陳媽愛等二人犯罪情狀及以行為人之責任為基礎，而為量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限，尚無何量刑違法情事。另就被告歐陽儀雄部分，以公訴意旨略稱：歐陽儀雄係福建省金門縣第五屆縣議員第一選區候選人，為求當選，竟與陳媽愛等二人共同基於以每票新台幣（下同）5 千元，向選區內具有投票權之選民行求、期約及交付賄賂，約使其投票支持歐陽儀雄之犯意聯絡，而於民國98年10月初某日，推由陳媽愛等二人攜帶現金，前往為該選區有投票權人之薛南昌住處，及由具同一犯意聯絡之薛南昌，帶同前往亦為有投票權人之薛祖耀、吳翠嫌住處，先後分別交付 1萬元、3萬元、2萬元予薛南昌、許美治夫婦及薛祖耀、吳翠嫌，以向薛南昌、許美治夫婦，及薛祖耀、吳翠嫌並其有投票權之家人買票賄選，請求支持透過陳媽愛等二人買票之候選人，嗣金門縣選舉委員會於同年11月11日辦理該屆選舉號次抽籤，歐陽儀雄抽中13號，即印製載有其候選號次、相片及姓名之競選用模擬選票，指示邱俊良持一疊模擬選票至薛南昌住處，而經薛南昌交付吳翠嫌模擬選票
1 張，吳翠嫌看後確知先前陳媽愛等人至家中買票者即為13號候選人歐陽儀雄，於是再向薛南昌索取1 張模擬選票，順道交給薛祖耀之父親薛春南，並告以模擬選票上候選人即係當初來買票的對象，一定要投給該名候選人，薛祖耀嗣經其母轉述，獲悉模擬選票上之候選人，即係交付賄賂之候選人。旋經警持搜索票前往陳媽愛、薛南昌住處，扣得歐陽儀雄模擬選票，而查悉上情；因認歐陽儀雄涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權人交付賄賂罪嫌等語。但經原審審理結果，認為：起訴書所舉證人薛南昌、許美治、吳翠嫌、薛祖耀於警詢及偵、審中之證詞，僅能證明陳媽愛等人有前述買票賄選行為，並無從證明歐陽儀雄與陳媽愛等人有共同謀議，推由陳媽愛等人出面為買票犯行；扣案之歐陽儀雄模擬選票及歐陽儀雄競選宣傳單，於歐陽儀雄參與競選活動期間，本屬候選人可到處散發之宣傳文宣，尚不足即資為歐陽儀雄不利認定之依據；吳翠嫌、薛南昌分別交出所收受之賄款2萬元及1萬元，亦僅足證明陳媽愛等人、陳媽愛等二人有各該買票犯行，尚不足以作為歐陽儀雄有起訴犯行之證明。是本件除前揭證人之證詞外，並無其他足資證明歐陽儀雄犯罪之確實證據，自難僅依上開證人等之證述及歐陽儀雄為本件選舉之候選人，其與本件選舉有最大利害關係，即認歐陽儀雄有違反公職人員選舉罷免法之犯行。從而，公訴人所舉證據及證明方法，均無法證明歐陽儀雄有何被訴之違反公職人員選舉罷免法犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明歐陽儀雄有該被訴犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能證明歐陽儀雄犯罪，第一審判決對歐陽儀雄部分，未予詳察，遽予論罪科刑，自有未洽，歐陽儀雄第二審上訴意旨否認犯罪，指摘第一審判決該部分不當為有理由，應就該部分予以撤銷，改判歐陽儀雄無罪，以期適法等情。亦經敘明取捨證據之心證理由。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、檢察官部分⑴陳媽愛等二人係為歐陽儀雄買票，要求於選舉時投票給歐陽儀雄，此經薛南昌、許美治夫婦於警詢、偵查中證述明確，歐陽儀雄並經福建高等法院金門分院96年度選上字第 3號判決當選無效確定（下稱當選無效事件）。徵諸：歐陽儀雄於金門地區形象不佳，無政治奧援，極具強烈買票賄選之主觀動機與客觀需求，且與陳媽愛有親戚關係，而陳媽愛係金城鎮之鎮民代表，其參與歐陽儀雄之競選活動，自係以襄助歐陽儀雄有效當選為目標，倘未告知歐陽儀雄、經其同意，斷無干冒刑罰制裁及影響政治前途之危險，而自行出錢賄選之理；邱俊良無正職工作收入，以其在金門地區低微角色，不致擅自勾結外人出資為歐陽儀雄賄選，復與陳媽愛素昧平生，二人卻連袂、接續為歐陽儀雄賄選，陳媽愛已否認賄選金錢係其提供，薛南昌並曾證述：陳媽愛告稱賄選金錢是歐陽儀雄的云云，足認歐陽儀雄對該賄選行為應屬知情且同意為之，與陳媽愛等二人有共同賄選之意思聯絡。原審未審酌及此，卻為歐陽儀雄無罪之判決，有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。⑵原判決量處陳媽愛、邱俊良不同刑度，並未敘明各別之具體量刑事由，有理由不備之違法等語。
㈡、陳媽愛部分⑴薛南昌、許美治在偵查中係以被告身分到庭陳述，原判決謂其等以證人身分到庭具結作證，乃以其等於偵查中之證詞為陳媽愛有罪之論據，有採證與卷證資料不符之違法。⑵陳媽愛及其辯護人始終否認薛南昌、許美治警詢陳述之證據能力，原審並未依陳媽愛等二人之請求勘驗薛南昌、許美治之警詢錄音錄影光碟，以查明其等陳述及指認之真實性、任意性，又未說明毋庸調查之理由，單憑警詢距離案發時間較近而符合較可信之情況，即採為證據，有調查職責未盡、理由不備、採證不當之違法。⑶原審未查明吳翠嫌於檢察官偵訊時有無依規定全程錄音，即認其筆錄有證據能力，而予採取，有違背證據法則、調查未盡之違法。⑷原判決採用薛南昌、許美治、薛祖耀、吳翠嫌在偵查中之傳聞供述，並未說明如何較審理中之證詞更具證據價值之理由，有採證上及適用法則不當之違法。⑸原審對於薛南昌、許美治、薛祖耀、吳翠嫌及歐陽儀雄之證詞，並未於審判期日踐行證人交互詰問程序，予陳媽愛等二人對質詰問之機會，即採為判決基礎，其採證違法。⑹原審就陳媽愛及其辯護人聲請調查證據暨辯護意旨所提出攸關陳媽愛利益重大關係之事項，未為調查說明，有調查未盡、理由不備之違法等語。
㈢、邱俊良部分⑴薛南昌不識字，如何於閱覽後在警詢筆錄末簽名？又何以指認照片時未簽名而以蓋章為之？且依薛南昌警詢光碟畫面，顯示筆錄非一問一答，係警方預先設計製作好筆錄內容存放在電腦後，再拿來共同討論，其間薛南昌有說因為候選人是黑道、有與警員商議如何說才不會有事、才不會被帶上手銬到地檢署應訊等誘導陳述及指認之非真實性、無任意性等程序瑕疵。原審對於邱俊良之辯護人聲請勘驗調查薛南昌、許美治之警詢筆錄及指認之真實性、任意性，未為說明准駁，即片面依職權引用，又一方以檢察官認無證據能力，即無勘驗調查之必要，又依據刑事訴訟法第159條之2認有證據能力，有調查職責未盡、理由矛盾、理由不備及採證上之違法。⑵邱俊良從未見過薛南昌、許美治，其等之指認有瑕疵，其他證人吳翠嫌、薛祖耀則未指認邱俊良涉案，其等所陳尚非明確，有傳喚釐清之必要，邱俊良並請求測謊，原審未為准駁，有調查職責未盡之違法。⑶卷內除薛南昌、許美治之警詢筆錄及指認外，並無補強證據證明邱俊良有陪同陳媽愛、薛南昌前往買票賄選之行為，原判決以推測、擬制認定邱俊良有該事實，有理由不備之違法。⑷本件不論依據薛祖耀、吳翠嫌之警詢供述，薛南昌、薛祖耀、吳翠嫌於第一審之供述，或薛南昌、許美治、陳媽愛、薛祖耀、吳翠嫌等人在當選無效事件準備程序之證詞，均無法證明邱俊良有協同陳媽愛到薛南昌住處買票之事實，其等在偵查中之供述，亦不符合刑事訴訟法第159條之1第 2項所定「無顯有不可信之情況」要件，原審俱予以採取，其採證違法。⑸吳翠嫌之偵訊錄音長達53分33秒，但筆錄記載只有三頁，且錄影影像顯示法警拿紙張供吳翠嫌蓋印僅一次，無法確認究竟是結文或連同筆錄簽章，且無從明瞭具結簽章後之作證程序如何合法進行。原審對此並未勘驗錄音及影像光碟，又未依據刑事訴訟法第158條之4之權衡法則加以說明，有適用法則不當、調查未盡、理由不備之違法。⑹原審並未賦予邱俊良及其辯護人，於審判期日對薛南昌、許美治、薛祖耀、吳翠嫌、歐陽儀雄等人對質詰問之機會，乃違背司法院釋字第 582號解釋，該等證詞難謂屬已經合法調查之證據資料，原判決採為認定邱俊良犯罪之證據，有違證據法則。⑺原審就邱俊良及其辯護人聲請調查證據暨辯護意旨所提出攸關陳媽愛利益重大關係之事項，未為調查說明，有調查未盡、理由不備之違法等語。
三、惟查：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之 2分別定有明文。證人薛南昌、許美治、吳翠嫌、薛祖耀均經於第一審審判期日傳喚到庭，踐行證人之交互詰問程序，予陳媽愛等二人及其選任辯護人等詰問或予詰問之機會，有第一審審判筆錄可稽。原判決乃以：⑴薛南昌、許美治警詢與第一審審理之證詞均有前後陳述不符情形，其等警詢證詞且為證明犯罪事實存否所必要，是薛南昌、許美治於警詢中所述，依刑事訴訟法第159條之2規定應有證據能力。⑵薛南昌、薛祖耀、吳翠嫌於檢察官偵查中之供述，並無「顯有不可信之情況」，復於第一審審理中，經陳媽愛等二人及其等辯護人進行詰問程序，為合法調查之證據，其等於偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定，自均具證據能力各等情，而就上述證據資料併採為判斷陳媽愛等二人犯罪事實之依據，於法洵無不合。至於卷內並無許美治於偵查中具結作證之結文（薛南昌之證詞部分，則經檢察官命具結於結文，附於偵查卷內可稽），原判決理由卻謂許美治於偵查中作證時亦經檢察官命具結以擔保證詞之真實性云云（見原判決第 7頁上理由㈢所載），雖與卷內訴訟資料不符；但除去許美治偵查中之陳述，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，陳媽愛上訴意旨執此指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。本件：⑴雖薛南昌警詢筆錄之「受詢問人教育程度」欄記載為「不識字」，其於警詢筆錄及指認涉案人照片時並均以蓋章代簽名；然該警詢筆錄上所載「不識字」，與卷附薛南昌個人戶籍資料「教育程度註記」欄所載「小學肄業」者，已有未符，且薛南昌於98年11月19日檢察官偵訊時，經檢察官告知其警詢筆錄有關帶同陳媽愛等二人前往鄰居拜票之供述，均未予否認，亦未有其係不識字、不知警詢筆錄內容之主張，或為警詢供述不具任意性、筆錄記載與其供述內容不符之表示或爭執，復係於訊問筆錄末之「受訊問人」欄，以書寫方式簽寫自己姓名（見選他字卷第160至163頁），是以上開警詢筆錄記載薛南昌不識字，要難謂影響於薛南昌警詢供述任意性及警詢筆錄記載內容正確性之認定。原審未因此質疑薛南昌警詢筆錄內容之真實性及適法性而為相關之查證，自非有何違誤。⑵、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。該測謊鑑定結果，既非被告犯罪當時具體過程之紀錄，故僅得採為判斷其他證據真實性及證明力之參考，不得作為認定被告犯罪事實有無之唯一依據。邱俊良確係本件與陳媽愛，及與陳媽愛、薛南昌向有投票權之人買票賄選之共同正犯，業據原判決依憑薛南昌、許美治之證詞，佐以邱俊良之供述（依其供述，可知其與薛南昌、許美治夫婦並無怨隙，前未曾碰面，堪認薛南昌、許美治對於邱俊良參與犯行之指證為實在）等證據資料，剖析論斷認定無訛，原審對於邱俊良請求測謊鑑定，未為無益之查證，自無違背調查證據必要性之違法。⑶證人吳翠嫌98年11月19日偵訊筆錄之光碟，經原審當庭勘驗後，發現僅有影像而無聲音，有原審102年3月26日準備程序筆錄可稽，但吳翠嫌於第一審作證時，並未抗辯其於檢察官偵訊時受有不當取供情事，原判決基此復參酌人權保障及公共利益之均衡維護，認上開偵訊筆錄雖因錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂證人吳翠嫌之偵訊筆錄有顯不可信之情況，而無證據能力。其對於陳媽愛等二人及其等辯護人因此主張該偵訊筆錄有顯不可信之情況而無證據能力一節，認為不採，業經調查論駁詳明，採證自無不合。㈢、證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞；其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。薛南昌曾於檢察官偵訊時證述陳媽愛對其告稱賄選金錢是歐陽儀雄的一節，已因陳媽愛始終否認本件賄選犯行，而無從證明該部分所述為實情，揆諸上揭說明，原審未採為不利歐陽儀雄認定之依據，於法即無不合；即便未於理由斟酌說明，並無影響於判決本旨，檢察官執此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。經核檢察官及陳媽愛等二人其餘上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 楊 力 進法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日
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