最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三一九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 杜鎮川選任辯護人 王聖舜律師
任鳴鉅律師黃淑怡律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月七日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第六○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二七四、一八○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告杜鎮川（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論處被告幫助共同犯對監督事務圖利罪（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法關於正犯及幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決係以被告明知許財利（因死亡業經判決不受理確定）為基隆市長，依法令不得與基隆市政府所轄各局、處、室為買賣等交易行為，仍邀約許財利承擔其與五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐公司）所訂立之股權買賣契約，並協助許財利、林正明、蔣錦華等三人（下稱許財利等三人，林正明、蔣錦華均經判刑確定）取得五豐公司全部股權及該公司所有坐落基隆市○○區○○段五四六、五四七、五
四八、五五五、五五五之一及五五七等地號土地（下稱本件土地），俾於將本件土地合併、分割後，出售部分土地予基隆市政府公共汽車管理處（下稱公車處），惟被告僅係配合以上開契約之買受名義人繼續履行該契約，並以本件土地所有人之名義，出面向公車處等基隆市政府單位解釋本件土地之地形、地物、坡度、位置、建築線等情，以掩飾許財利始為本件土地之實際共有人之事實，是被告所為雖不該當於對監督事務圖利罪之構成要件，且其在許財利等三人持由本件土地合併、分割出之基隆市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱Ｃ地）向基隆市政府投標時，又無配合或協助之行為，然被告既明知許財利擬以其向五豐公司購得本件土地中之部分土地轉售予公車處，俾獲取不法利益，則該轉售之土地究係Ｃ地或本件土地之其他部分，對被告均無差別，皆在其幫助犯意內，被告復供承其於Ｃ地讓售予公車處後，仍有權向許財利等三人索取佣金，據謂被告係基於幫助之意思而對許財利等三人所涉犯之對監督事務圖利犯行予以助力，應為該圖利罪之幫助犯（見原判決第二十五頁第二十七行至第二十六頁第二十一行、第三十二頁第十八行至第二十二行）。然依原判決事實係認定：「杜鎮川因與時任基隆市市長之許財利熟識，遂拜訪許財利稱其已購買五豐公司之土地，欲將五豐公司位於後段山坡地出售予公車處，許財利因與杜鎮川關係良好，乃應允促成，許財利明知依照『機關指定地區採購房地產作業辦法』之規定，政府機關欲採購土地時，僅能指定『地區』辦理公開徵求，不得逕行指定特定『地點』向某特定廠商採購，竟在上開公車處（九十一年十月十四日基車行字第三八七六號）函文上批示『以地籍圖黃色為基地，不得變更』、『以公告地價（應為公告現值）加四成價購』暨『預算內新台幣（下同）一億元結算坪數』，再以九十一年十月二十九日基府財務壹字第○○○○○○○○○○號函覆公車處要求辦理。杜鎮川即依上開會勘結果及採購預算計算出土地面積後，與五豐公司負責人李元山商議，於九十一年十二月二十四日自五豐公司土地中先行分割出地號分別為基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○號，面積共計為四三四一平方公尺之土地（下稱Ａ地），欲將Ａ地出售予公車處。迨至九十二年二月間，杜鎮川因延期給付尾款期限將至，仍無力籌足尾款，為免屆期已給付之價金一千萬元遭沒收，以及損失遲延利息九百萬元，明知許財利係基隆市政府首長，不得與所轄機關為買賣之交易行為，仍邀約許財利承擔其與李元山等（五豐公司）全體股東之股份轉讓契約，以其已支付之款項抵付部分價金，許財利承擔股份轉讓契約所取得之五豐公司土地可出售予公車處……許財利見……有利可圖，遂同意承擔……」等情（見原判決第三頁第二十二行至第四頁第十五行），參酌其理由內援引被告於法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調站）及偵、審中供陳其於得知公車處購地案，就積極找處長黃軒耀會勘五豐公司之土地，於九十一年九月二十五日公車處會勘後，即拜訪基隆市長許財利，告以其與五豐公司簽訂買賣合約，該公司土地之公告現值便宜，可將五豐公司土地後段分割出方正土地，希望公車處能購買該土地，作為公車處修理廠使用，許財利答允交予市府相關單位人員研究辦理，經其與李元山商議後，乃於同年十二月二十四日將本件土地分割出Ａ地，以符合公車處之需求，嗣其因資金不足，無力如期支付應付予五豐公司之尾款，且許財利認識許多朋友，有機會賣出本件土地，遂於九十二年二月間請許財利承接其與五豐公司之前開股權及土地買賣關係，並以其已付之一千萬元頭期款抵付部分價金，許財利知其購買五豐公司之股權，係要以部分之本件土地轉售予公車處，於承接前開股權後，可將部分本件土地售予公車處，遂找林正明等人合夥承受前開股權轉讓契約，其雖明知許財利購買本件土地再轉售予公車處係屬違法，仍擔任簽約名義人，嗣許財利等三人以Ａ地投標，因不符公車處之需求而廢標，許財利基於市長身分不方便說明自己為該地之實際共有人，乃找其到市長辦公室，佯以土地所有人身分向公車處等市政府各單位，解釋本件土地之地形、地物、坡度、位置、建築線等情，並於九十二年三月十日、同年六月二十四日以買受名義人，與李元山簽訂第二份、第三份之補充協議書，使許財利等三人順利取得五豐公司全部股權及本件土地；許財利供稱被告向其表示已與五豐公司簽約購買土地，有意將土地轉賣予公車處，其認為可行，嗣被告無法依約支付尾款予五豐公司，乃告以向五豐公司所購土地可轉賣予公車處，其亦認本件土地如以公告現值加四成再加計增值稅後，仍值得購買，乃找林正明，林正明又找蔣錦華，共同投資購買本件土地，其並向林正明說明該項投資有利可圖，因被告向五豐公司之購價便宜，該地又符合公車處之需要，嗣公車處雖表示不願購買Ａ地，但因被告稱須將五豐公司之全部股權買下，始能購得本件土地，其才籌錢買下五豐公司之全部股權，並自本件土地分割出Ｃ地轉售予公車處（見原判決第十四頁第十一行至第十五頁第二十八行）。暨共同被告林正明陳稱：「……約於九十一年底，許財利透過其司機『阿欉』……找我和朋友蔣錦華到基隆市○○路官邸（紫薇山莊），並問我們有無意願投資土地賺錢，資金約需二千萬元，我們考慮過後，就在三、四天後答應這件事，我和蔣錦華決定每人分擔一千萬元，並開始籌資」、「到九十二年三月初時，許市長打電話給我表示前述投資土地的事，就要簽約買土地了，他要求將談妥之二千萬元資金準備好……並約九十二年三月六日由『阿欉』開車接載許財利、我及蔣錦華到李永然律師事務所簽約。三月六日當天，我們到事務所後，才發現……基隆市議會前副議長杜鎮川也在場，且合約是以杜鎮川名義簽訂的，購買土地則移轉到我的名下……實際購地價格為三千萬元……我並將我的身分證影本及印鑑章交由許財利保管以便辦理過戶，簽約後，許財利並……匯款一千萬元到我二信的戶頭內……到我參加公車處購地案招標時，我才知道，所購買土地是要參加該標案之用，而許財利可能利用其市長職務之便得知該採購案之需求條件、採購底價等，涉嫌圖利」（見他字第五二六號卷第十四頁正、反面）等語。倘均無訛，據此而觀，則被告於邀約許財利承擔其與五豐公司之股權買賣契約並購買本件土地時，其等是否即有利用許財利時任基隆市長，對所轄公車處之購地案有監督權責，擬違背法令將所購得本件土地中之一部分予以分割後，轉售予公車處，以圖取不法利益之犯意聯絡？如是，縱被告所為均非監督圖利罪構成要件之行為，能否謂其祇成立該罪之幫助犯？即值研求。原審未予深入究明，遽謂被告僅係基於幫助之犯意而就本件許財利等三人涉犯之對監督事務圖利犯行予以助力，並論以幫助犯，自嫌速斷。㈡、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決理由既謂「被告……於本件幫助市長許財利等三人謀圖暴利，不惟嚴重斲傷政府形象，且損及民脂民膏……」（見原判決第三十三頁第十九行至第二十三行），卻又以「被告杜鎮川係為彌補投資虧損，一時貪念而罹本案重刑，其於本件居於配合協助角色，參與程度劣於其他正犯林正明、蔣錦華等人，事後未獲分配財物，參酌正犯蔣錦華經本院（原審）更一審適用刑法第五十九條規定予以酌減刑度確定，被告杜鎮川所為在客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀可以憫恕，若處以最低度刑，猶嫌過重」等理由，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（見原判決第三十三頁第四行至第十行），關於被告之犯罪情狀是否顯可憫恕之敘述，不僅前後不一，且後者理由內所列各情縱然無誤，或屬刑法第五十七條各款所列量刑時應審酌之事項，或因各犯罪行為人之犯罪情節殊異而不得比附援引，似難認其犯罪有何特別之原因、環境，而足以引起客觀上一般人之同情，揆諸上開說明，尚不得據為酌量減輕之理由。原審徒以前開理由，即遽認被告之犯罪情狀堪以憫恕，而適用刑法第五十九條規定減輕其刑，亦難認為適法。㈢、原判決理由以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其所謂「利益」，依立法說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之，而公務員圖利對象收回之成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍，據謂嗣後Ｃ地以八千四百九十九萬六千七百八十元得標售出，於扣除許財利等三人已支付之該地購地款二千九百四十萬六千二百五十二元、土地增值稅一千七百三十萬零九元及土地分割、合併、代書等費用三十四萬二千八百四十八元等購地成本後，許財利等三人實際售出Ｃ地予公車處之不法利益應為三千七百九十四萬七千六百七十一元（見原判決第二十六頁第二十二行至第二十七頁第一行、第二十七頁末行至第二十八頁第六行）。然依卷附五豐公司（包括該公司股東李元山、李惠風、李天山、蘇芳儀、李惠雲、李孟勳、李惠秋）於九十二年六月二十四日與被告等簽訂之本件股份轉讓補充協議書第七條第一款、第二款約定「乙方（指被告等）委請第三人辦理本件股份移轉乙事所生之委任費用，均由乙方負擔」、「甲（指五豐公司等）、乙雙方因簽立本協議書暨保管權狀等項所生三萬元之律師酬金，甲、乙雙方同意各負擔二分之一」，及永然聯合法律事務所收費明細表記載「九十二年六月二十四日支出律師訂約手續費一萬五千元」各等語（見偵字第二七四號卷第三宗第十四頁至第二十頁；他字第五二六號卷第一二四頁）。如果無誤，則該筆一萬五千元之委任律師費用是否亦屬被告涉犯本件圖利犯行所支出之費用？如是，應否自前開不法利益之範圍中扣除？原判決對此未予詳酌，復未加說明，難謂無理由不備之違誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 蔡 國 卿法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十九 日
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