最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三三四號上 訴 人 張文榮選任辯護人 高明哲律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月三十日第二審更審判決（一０一年度重上更㈠字第一一０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一九００、三四七一、五四五七、七九五六號〈原判決除此之外，漏載其餘案號〉、九十六年度偵字第一０二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張文榮於擔任台北市士林區葫蘆國民小學（下稱葫蘆國小）校長期間，辦理葫蘆國小「91年度中央球場整修工程」，就其中中央球場ＰＵ走道施工部分（下稱系爭工程），有原判決事實欄第二項記載之違反貪污治罪條例、公務員登載不實事項於公文書及行使（下稱行使公務員登載不實之文書）之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於張文榮部分之科刑判決，於為貪污治罪條例及刑法之新舊比較後，改判依修正前刑法牽連犯從一重論上訴人以犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認上揭犯行所辯：系爭工程之承包廠商有依照施工圖施工、按期完工，沒有偷工減料，不應該減價收受、扣款及處罰違約金，伊無圖利承包廠商興濃營造有限公司（下稱興濃公司）云云，認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：⑴貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，修正前、後關於罪之成立及處罰條件之實質內容並無不同，非屬法律之變更，依法律適用原則，應直接適用裁判時法；原判決竟為新舊法律之比較，有不當適用刑法第2條第1項之違誤。⑵葫蘆國小與興濃公司就包括系爭工程簽訂之「工程採購契約」（下稱系爭契約），非屬貪污治罪條例第 6條第1項第4款所定之「法令」，原判決卻認上訴人違背系爭契約而論以圖利罪；且上訴人並無違反台北市政府頒布之「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」及「台北市政府教育局九十一年度營繕工程單價編列標準」（以下分別稱系爭作業程序、系爭編列標準）之情事，原判決併認上訴人違反系爭作業程序、系爭編列標準，作為論罪依據，對於系爭作業程序、系爭編列標準，如何該當於上述之法令，及其具體內容為何，均未加說明，有適用法則不當、理由不備之違法。⑶系爭工程之請款，依據系爭作業程序第 4章結案第33點記載，須於工程實際進行結束驗收後，由廠商檢具竣工計價單、竣工照片，連同廠商保固保證金、統一發票或收據，再由會計單位具體審核而為決定，始可確認免罰違約金之不法利益是否實現，並非一有葫蘆國小民國92年 1月20日北市00000 00000000000號覆邱錦洋（係設計、監造系爭工程之建築師，業經原〈上訴〉審判決緩刑確定）之函文（下稱系爭函文），即可使廠商興濃公司獲得免處違約金之不法利益；況葫蘆國小會計審核結果，仍要求廠商先將違約金新台幣（下同） 7萬8517元全數繳回後，始領取工程款，未使廠商獲得不法利益。故上訴人即使有圖利之意圖，但已因己意終止或障礙而不遂，並不構成圖利罪。原判決對此不採，並未說明不採之理由，且就興濃公司施作之系爭工程是否符合系爭契約第34條約定得減價收受之要件，此項攸關上訴人有無獲得不法利益之計價基礎，亦未說明，均有理由不備、適用法則不當之違法。⑷本件上訴人被訴圖利犯行，包括減少價金（按工料扣減）、因施工材料不合而應支付之違約金及未依約定期限完工按逾期日數計算之懲罰性違約金共25萬7403元；乃原判決認定上訴人圖利興濃公司免處違約金 7萬8517元，對於經以實質上一罪起訴之其他犯罪事實未予判決，有已受請求事項未予判決之違法。⑸原判決主文「張文榮犯對主管事務圖利罪」，漏未載明公務員之犯罪主體身分，有事實與理由不相適合之違法。⑹原判決就上訴人所犯行使公務員登載不實文書部分，未敘明登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，有理由不備之違法。⑺關於系爭工程之施工項目，究為「全部挖除基礎重作」，或為「面層整修，但拆除面層後基礎部分如有損壞，始就損壞的基礎行挖除基礎重作」？攸關上訴人被訴罪嫌之成立與否，原審未依上訴人之請求送請台北市建築師公會鑑定，又未說明毋庸查證之理由，有調查職責未盡、理由不備之違法。⑻上訴人與興濃公司包商人員完全不相識，亦無何接觸，自無甘冒重罪風險圖利該公司之動機，縱認驗收程序容有瑕疵，難免有行政疏失之嫌，亦不應以明知故犯之例論擬，原判決未堅守無罪推定原則，遽為論罪，違背經驗、論理法則。⑼系爭工程契約圖說，其球場中間及ＰＵ走道部分之施作方法、施工說明，已明確說明僅需刮除既有面層，如於挖除後發現基礎損壞，始依損壞部分之圖示施工，此並有台北市政府工務局新建工程處102年9月4日北市0000000000000000號函所載鑑定結果可參；原判決則以系爭工程須將整個球場連同基礎結構挖除重新施作，進而認定上訴人涉有圖利犯行，與事實不符等語。
三、惟查：㈠、上訴人行為後，98年4 月22日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，將原規定「明知違背法令」之構成要件，依照修正前該條立法理由意旨修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定」，使原概括規定「違背法令」之法條文字，範圍更為明確，以杜爭議，此觀該條修正立法理由至明；該修正前、後之規定，對上訴人所犯圖利罪而言，並非較為有利或不利，難謂係行為後法律有變更之情形，依法律適用原則，即應適用裁判時法，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較之必要。原判決理由說明其為新舊法之比較後，認修正後犯罪構成要件之規定較修正前嚴謹，應適用修正後規定較有利於上訴人；其為新舊法比較，雖屬贅餘，但無影響於判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、上訴人自86年起至94年 2月間擔任葫蘆國小校長，係市立小學之校長及教職員，依政府採購法規定承辦葫蘆國小之系爭工程，有其供述在卷可稽，並有其餘足以顯示其身分之相關卷內資料可佐，堪認無訛；原判決基此，認無論依刑法第10條第 2項公務員定義修正前、後，上訴人均具貪污治罪條例第 2條所定之公務員身分，乃據以論罪科刑，於法自無違誤。㈢、系爭編列標準、系爭作業程序，均屬台北市政府訂頒之行政命令，其中系爭編列標準，詳細列載各工程項目之價位，提供相關機關決定工程項目價位之準據，另系爭作業程序則為攸關工程之施工、估驗計價、驗收等作業程序之規範（其第二五點，關於「工程於施工或驗收時，發現廠商使用之材料或成品與規定不符，而不影響其他構造物者」之情形，並明定：「第一項規定不符之材料或成品，如不妨礙安全及使用需求，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，依契約約定辦理。」），其經機關執行、適用之結果，並足影響於承作機關工程廠商、人員之權益，而對不特定人民發生法律效果，原判決認屬上揭圖利罪構成要件中所謂明知違背之「法令」，要難謂違誤。㈣、興濃公司承包系爭工程，係僅將其中央球場及走道面層上之原有瀝青及ＰＵ刮除，重新鋪設瀝青及ＰＵ，即算施工完成，並未依合約約定開挖地坪，即於92年 1月23日出具竣工報告，向葫蘆國小申請驗收，復於同年2月10日、2月19日先後完成上開工程之初、複驗，進而繳交保固書、保證金，欲申請校方給付工程款各情，業經原判決依據卷附廖久吉（為以興濃公司名義得標並實際承作系爭工程之包商及本件起訴之共同被告，經第一審通緝中）檢附之竣工報告、興濃公司92年 6月11日興（小）字第920611號函（見外放之葫蘆國小「91年中央球場整修工程公文」卷第19頁，其說明一記載：「本公司承包貴校92年中央球場整修工程業於92年 1月23日完工，當月27日完成驗收手續，並於 2月19日完成保固書及繳納保固金。」等語）、興濃公司於92年 2月20日向台北銀行繳納保固金之送款回單，及廖久吉、邱錦洋之證詞（廖久吉於第一審供述：92年2月19日複驗後，伊有於92年2月19日去總務處繳保固金
3 萬1694元，一般是驗收完畢才會繳保固金等語。邱錦洋亦證陳：「依驗收規定，在完工前如發現現場現況有不需要施作的情形，而與起初的設計是要施作發生差異，只要針對未施作部分扣減工程款就可以了，但如在完工後才發現，依照合約內容除了減價收受以外，還有罰款的問題。」等語）等證據資料，認定屬實。則原判決以上開工程於92年 1月23日廖久吉申請驗收時，顯然已經進入驗收階段，其在驗收階段發現瑕疵，至多亦僅能依系爭契約第34條約定，為減價收受，並「處以扣減額 5倍違約金」，且經認定上訴人與同案被告張美慧（葫蘆國小事務組長，業經第一審判決緩刑確定）共同製作之葫蘆國小名義、（倒填日期為）92年 1月20日北市00000 00000000000號內容略稱：「經查本校中央球場ＰＵ走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語，以行使函覆邱錦洋之函文，係其等公務上登載不實之文書，而以上訴人擔任葫蘆國小校長經辦系爭工程，於得標簽約廠商興濃公司施工完畢報請驗收時，發現其中有瑕疵，並未依系爭編列標準、系爭作業程序，對興濃公司採取減價收受，並依系爭契約第34條約定處以違約金，竟違反系爭編列標準、系爭作業程序及契約約定，同意以變更契約代之，而以葫蘆國小名義製作並行使上開公務上登載不實之文書，足以生損害於葫蘆國小對收發公文之控管，並使興濃公司因此獲得免於支付上開違約金之不法利益，而圖利該公司（原判決認上訴人此部分係犯刑法第 216條、第 213條之行使公務員登載不實文書罪，與另犯圖利罪有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係；於此，上訴人行使公務員登載不實之文書以圖利興濃公司，已屬其明知違背法令之行為，該當於上述圖利罪之「違背法令」要件。但系爭契約、編列標準、作業程序均與興濃公司於系爭工程應負支付違約金責任之認定及違約金金額之核定相關，原判決認上訴人係違背系爭編列標準、作業程序，既非全然無憑，尚不能謂為違誤），乃論以貪污治罪條例第6條第 1項第4款之圖利罪，經詳敘其論證之依據及理由，於法自非無據。至於興濃公司事後仍依葫蘆國小要求先全數繳回違約金 7萬8517元後，始領取工程款，有葫蘆國小「特種基金繳款書（台北市地方教育發展基金專用）」（製單日期：92年7月2日）在卷可稽，固為無訛，但已在上訴人變更契約、行使公務員登載不實之文書，以圖利興濃公司免於支付違約金行為完成之後，並無影響於上訴人圖利罪責之認定，原判決未採為有利上訴人認定之依據，要無不合。又興濃公司有上揭未依系爭契約約定進行開挖之違約行為，業經原判決認定屬實，此與系爭工程之合約有無包含拆除ＰＵ走道基礎部分之認定無涉，原判決未就此部分調查說明，即無何違誤。㈤、刑事訴訟法第 309條規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪。」判決主文關於罪名應如何記載，始堪謂為「載明」，法律並無明文，如能適合顯示判決論處之罪，並與其他罪名相區別者，即不得謂非適法。原判決就上訴人係具刑法及貪污治罪條例所規範之公務員身分，經於理由論述明確，其主文記載上訴人之罪名為「犯對主管事務圖利罪」，已能適合顯示論處之罪，及與其他罪名相區別，即便未記載「公務員」字樣，要無違法可言，上訴意旨執此指摘原判決違法，洵為誤會。㈥、「行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」刑法第 216條定有明文。上訴人於公文書登載不實，意在行使，其登載不實完成後復予以行使，其登載不實行為當然為行使行為所吸收，應僅論以行使罪，不另論登載不實罪。原判決理由未敘明及此，雖有疏漏，但無影響於判決結果，上訴意旨執此指摘，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈦、本件關於系爭工程上訴人被訴犯圖利罪部分，依檢察官起訴書犯罪事實欄第二項之記載，係：⑴逾期完工，按工程合約第39條約定給付懲罰性違約金12萬5403元，及⑵免於扣款、減帳13萬2000元，合計為25萬7403元。原判決認定上訴人圖利興濃公司免於給付違約金之金額為 7萬8517元，至於起訴書所指逾期完工之懲罰性違約金部分，則無可採，就上訴人圖利興濃公司獲得不法利益之實際金額，已於理由剖析論述明確（見原判決第14、15頁），尚非無據，即難謂違誤。況上開上訴意旨⑷指此部分有已受請求之事項未予判決之違法，與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，並非適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 楊 力 進法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日
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