最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三五七號上 訴 人 謝銘鐘
陳照雄共 同選任辯護人 連銀山律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月二十一日第二審更審判決（一○一年度重上更㈢字第八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一○○四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人謝銘鐘上訴意旨略稱：①證人吳嘉豪於法務部調查局（下稱調查局）之陳述，係在密室受調查員威嚇、誘導，顯無可信之特別情況，應無證據能力，原審竟認有證據能力，有違證據法則，且與貴院三十一年上字第二四二三號判例意旨不符。②證人吳嘉豪於偵查時之陳述，受誘導訊問，且檢察官未告以得拒絕證言，關於有利於謝銘鐘部分均漏未記載，自無證據能力，另參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之立法意旨認：供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，應嚴予禁止等情，則違法取得之供述證據，自無本條之適用，原審竟適用本條認有證據能力，有適用法則不當及理由不備之違法。③依財政部關稅署台北關函說明五：關員對於應稅物品或其他可疑郵包得篩選註記「打勾」，與對於已打勾之郵包「查驗」係屬兩事，前者不論輪值「本口」或「轉口」或「X 光」之關員均可對郵包打勾；而後者（即查驗）則輪值「本口」關員僅對本口郵包查驗，輪值「轉口」關員僅對「轉口」郵包查驗，不能跨越。原判決附表（下稱附表）編號1.2.4.6.7.所示日期進口之郵包，均屬「本口」郵包，而編號6所示日期，伊輪值「X光」，編號1.2.4.7.所示日期，均輪值「轉口」，不可能檢查「本口」郵包，原審竟認不論輪值「本口」或「轉口」或「X 光」，均得檢驗「本口」郵包查驗，認定事實與證據顯不相適合，有理由矛盾之違法。④原判決謂：「同案被告吳嘉豪於調詢時偵查中之陳述，本院勘驗調詢偵訊錄音光碟部分，均以勘驗筆錄取代調詢、偵訊筆錄」等語，而偵訊錄音光碟勘驗內容為：吳嘉豪稱將錢丟在地上，然後就開車跑了等語，僅係吳某欲交付款項，然不能證明已將錢交予謝銘鐘收受；另調查局錄音光碟勘驗內容為：吳嘉豪否認交付款項予謝銘鐘。然原審卻認定謝銘鐘收受吳嘉豪交付之賄賂，與卷證不符，復有理由矛盾之違法。⑤證人吳嘉豪於第一審已稱：欲將錢拿給謝銘鐘，但謝銘鐘不要，沒有收等語，此有利於伊之證據，原審未說明何以不採納之理由，有理由不備之違法。⑥附表編號1.之型號記載為「703SH」，與第一審及前審記載「903SH」，均不相同，原審未說明其依據，有理由不備之違法等語。（二）上訴人陳照雄上訴意旨略以：①原判決認定：高佳文事前有與陳照雄約定等情，然並未說明其依據，有理由不備之違法。②原判決事實欄記載：陳照雄直接圖利「高佳文」因而獲得不法利益云云，惟理由欄則謂：使同案被告「高世亮」獲得不法利益云云，究竟圖利「高佳文」或「高世亮」，前後不一，有理由矛盾之違法。③通訊監察譯文固有互約打牌之記載，惟其真意為何？仍須證據證明，原審逕以推測、擬制之方法，認定為「通關」；另勘驗筆錄記載：「陳照雄擺動右手手腕指示一名推行李車穿灰色西裝之旅客」，然此為伊對於入境旅客之疏導，請旅客循序前行通關，並非指示特定人，則有關勘驗筆錄記載「指示某旅客通關」，顯係書記官主觀之臆測；原審竟予採取，均屬違法。④當時值勤檢查行李之海關關員，究有無受陳照雄「擺動右手」之影響而未攔查高世亮之行李？原審未傳喚該關員查明，率予認定，有調查職責未盡之違法，亦有違貴院四十年台上字第八六號判例意旨。⑤伊僅在現場協助疏導旅客，並未請關員不要檢查高世亮行李，有證人葉文源、林秋東及黃振榮證詞可以證明，此有利於伊之證據，原審未說明不採信之理由，有理由不備之違法。⑥原判決認定伊違法協助，而使高世亮免驗通關，然卻又記載：「海關對紅色檯通關之旅客行李，需逐件檢查，自綠色檯通關旅客，則由檢查檯關員，視實際情況採抽驗方式，未被指件抽驗，即予免驗通關，與陳照雄有無協助高世亮通關，並無關聯」等語，有理由矛盾之違法。⑦公務員並無服從長官違法命令之義務，伊無權指揮關員不檢查有問題之行李，縱有指示，關員亦不會聽從，何況，無證據證明伊曾指示關員不抽查高世亮之行李，伊並無圖利犯意。然原判決竟以：「陳照雄揮手通關後，身為下屬之現場執行檢查行李之關員，豈有可能攔下長官已揮手通關之旅客」云云，違反公務員服務法第二條之規定。⑧伊不認識高世亮，豈能在桃園機場第二航廈眾多入境旅客中，協助高世亮通關？何況，高某已預先填寫入境申報單，顯見事先並無協助入關之約定，否則何需多此一舉？再者，海關綠色櫃檯得免驗通關，高某進入該綠色櫃檯免驗，與伊何干？以上均足證明高某通關與伊無涉，原審竟論以圖利罪，顯違反論理法則等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑謝銘鐘、陳照雄之部分自白，證人高佳文、高世亮、吳嘉豪、李書漢、劉宗達、陳文華之證詞，及財政部台北關稅局函、財政部台北關稅局政風室函、傳真、查詢國際快捷郵件、快遞簽單影本、入出境查詢結果、通訊監察譯文、勘驗筆錄、勘驗現場光碟翻拍照片、監視錄影翻拍照片等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定㈠謝銘鐘先後於財政部基隆關稅局、財政部台北關稅局進口組、稽查組、理機組任職，於民國九十三年年底調任台北關稅局北郵支局（下稱北郵支局）驗估二股，負責進出口國際快捷郵包之驗估工作，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。①緣高佳文未取得交通部電話總局（現為國家傳播通訊委員會）核發之電信管制射頻器材進口許可證，即自香港、日本等地，訂購如附表所示之行動電話，自九十四年十二月二十八日起透過郵寄方式運送來台，為逃免查緝、繳納營業稅，事先將貨物收件人姓名與郵寄箱號傳真予謝銘鐘，使謝銘鐘於查驗時得以辨識係高佳文之來貨。謝銘鐘明知依法負有執行檢查私運進口郵包之職務，且郵寄二支以上之手機進口屬交通部公告電信管制射頻器材應經許可之項目，由海關驗憑交通部電信總局核發之電信管制射頻器材進口許可證後方可放行，另進口郵包價值在新台幣（下同）三千元以上者，須由海關代徵5%之營業稅，竟基於對於主管之事務圖利之概括犯意，連續於如附表所示之日期，對於其主管之進出口國際快捷郵包驗估事務，明知違反法令，仍為直接圖高佳文私人不法利益，於通關查驗時故意不予查驗，使高佳文取得如附表所示之手機計二百八十一支（價值達一百八十四萬八千五百五十元）不致被查獲徵收營業稅之不法利益計九萬二千四百二十八元（即5%營業稅）。②吳嘉豪（連續交付賄賂，業經判決有期徒刑七月確定）於九十四年十一月前某日認識謝銘鐘，為免進口之魚翅遭開封檢驗，於訂購魚翅郵寄入境前（無積極證據足資證明各次郵寄之魚翅已達應檢驗及課稅標準），均事先以電話暗語通知謝銘鐘，使謝銘鐘於查驗時得以辨識係吳嘉豪之來貨，而不予開封檢驗。吳嘉豪為答謝謝銘鐘職務上所為，乃基於交付賄賂之概括犯意，連續於九十四年年底某日、九十五年一月間某日、九十五年二、三月間某日、九十五年四月間某日，分別在台北市大安郵局附近之萊爾富超商門口、台北市○○路○○○巷○○○號附近之真鍋咖啡店門口、台北市○○路○○○巷○○○號一樓等處，各交付謝銘鐘三千元、五千元、六千元、七千元計二萬一千元賄款予謝銘鐘，謝銘鐘基於收受賄賂犯意予以收受。㈡陳照雄於財政部台北關稅局服務，歷任關員、股長、分隊長，嗣擔任該局稽查二組九等秘書，其工作內容包括襄助課務與督導查緝業務，並不參與檢查旅客之行李，惟卻常憑其秘書身分，利用執行其「督導查緝業務」之機會，於旅客通關時，指示旅客前往櫃檯接受關員檢查，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。於九十四年年中或年底某日接受高佳文餽贈之0000000000門號手機，相互聯絡，而高佳文僱用其胞兄高世亮為其自國外攜帶手錶、燕窩及手機入境，高世亮即於九十五年五月二日前往香港，預定於同年五月四日返國。高佳文為免遭海關查緝課徵進口稅、營業稅，乃告知陳照雄其兄高世亮將搭乘長榮航空公司編號 BR872號班機由第二航廈入境，並於同年五月三日上午十時五十分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話給陳照雄，告以：「明天我大哥要找你打牌唷」之暗語，請陳照雄予以協助通關。陳照雄明知依法，攜帶五支以上之手機入境，應有許可證，並徵收進口稅，行李超過二萬元之免稅額度，須加徵5%之營業稅，竟基於對於非主管或監督之事務圖利之犯意，對於入境旅客行李之檢查之非主管或監督之事務，明知違反法令，仍為直接圖高佳文私人不法利益，於同年五月四日晚間九時二十八分許，在桃園機場旅客入境通關處，見高世亮搭乘前開班機入境正欲通關時，憑其秘書身分，利用執行其「督導查緝業務」之機會，故予「揮手」指示高世亮逕行通關，使承辦實際檢查行李事務之關員，於執行職務時，心理上受其拘束而有所影響，使高世亮不致被查緝，而攜帶應稅之手錶四十支（完稅價格為三萬八千元，進口稅率為4%，進口稅為一千五百二十元；另超過二萬元之免稅額度，5%營業稅為一千九百元）、燕窩九包（完稅價格為八萬三千四百二十五元，稅率 20%，進口稅為一萬六千六百八十五元；5%之營業稅為四千一百七十一元）等走私物品及手機一百六十三支（完稅價格為五十七萬二千七百九十九元，5%營業稅為二萬八千六百四十元）入境，高佳文因而獲得不法利益及上開稅賦總和計五萬二千九百十六元之犯行。並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之科刑判決，改判論處謝銘鐘犯連續對於主管之事務圖利罪、又連續對於職務上之行為收受賄賂罪；陳照雄犯對於非主管或監督之事務圖利罪，並均為相關從刑之諭知，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。證人吳嘉豪於調查局之陳述，與審判中不符，惟參酌調查員訊問證人吳嘉豪前，已依法告知其權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定（見偵㈡卷第二三九頁），足認其係出於自由意志，綜合其記憶陳述之正確性，與監聽譯文相符，應具有較可信之特別情況，又為證明被告是否涉犯本罪所必要，原審因認其陳述具有證據能力，所為論斷，不違經驗法則與論理法則，不能指為違法。至於本院三十一年上字第二四二三號判例意旨係指不得單憑同案被告證詞為被告論罪之唯一依據，並非論斷證據能力之有無，上訴意旨執以指摘原審關於證據能力之認定違法，顯有誤會。（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。反對該項供述得具有證據能力之一方，應釋明「顯有不可信之情況」之理由，否則即有證據能力。又證人具刑事訴訟法第一百八十一條之拒絕證言權，檢察官未踐行此項告知義務，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，惟該違法取得之證據，參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則之立法意旨二：「按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。另供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題。本次刑事訴訟法之修正，已就違背法定障礙事由及禁止夜間訊問與告知義務等規定暨違法未經具結所取得供述證據之證據能力，增訂第一百五十八條之二、第一百五十八條之三，以資規範。而現行本法第一百條之一第二項、組織犯罪防制條例第十二條等，亦有關於證據強制排除之規定，為求周延，並兼顧人權保障及公共利益之維護，爰增訂本條，使其他違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，有一衡平之規定，避免因為排除法則之普遍適用，致使許多與事實相符之證據，無可例外地被排除。」等語。關於證人吳嘉豪偵訊筆錄內容固有部分漏載，將「提示卷附調查筆錄內容？都是你跟他講話的內容？」回稱「是」，記載為吳嘉豪稱：同意調查局筆錄作為偵查筆錄內容。而其餘內容並無不實，亦未見有以不正方法訊問等情，有勘驗筆錄在卷可參（見更㈠卷㈠第一九○至一九一頁），非屬顯不可信之狀況，至於檢察官未明確告以證人吳嘉豪恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，得拒絕證言，所踐行之訴訟程序雖有微疵，然原審依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，綜合審酌㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情，認有證據能力，乃其採證認事職權之適法行使，不能指摘為違法。（四）問答式訊問，不免流於片斷詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。原審勘驗吳嘉豪於調查局詢問、檢察官偵訊光碟，其中調查局詢問部分雖偶有否認給付款項之說詞，惟綜合全部意旨係承認有給付款項予謝銘鐘；而偵訊光碟部分，僅係補足漏記吳嘉豪否認謝銘鐘有收受款項等情，有勘驗筆錄在卷可參（見更㈢卷㈠第一○○至一○二頁，更㈠卷第一八七至一八八頁），自不能執隻言片語，任意指摘為違法。（五）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。吳嘉豪先稱：有給謝銘鐘賄款等語，後改稱：欲將錢拿給謝銘鐘，但謝銘鐘不要，沒有收等語，前後說詞歧異，惟前者有通訊監察譯文可佐，原審認前言可信，予以採擇，後詞不實，加以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（六）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定陳照雄犯圖利罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」陳照雄及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見更㈢卷㈡第九十二頁背面），則原審未再傳喚海關關員，為無益之調查，並非調查職責未盡。（七）原審勘驗陳照雄於九十五年五月四日於桃園機場之職務錄影光碟後，詢問有何意見，陳照雄稱：「九時二十八分五十五秒穿灰色西裝推行李車之人才是高世亮」等語，其辯護人則無意見等情，有勘驗筆錄在卷可參（見更㈢卷㈡第九十九頁背面），對於勘驗筆錄內容並未爭執，陳照雄於上訴法律審之本院後，始主張勘驗筆錄係書記官憑臆測所載云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘，自非合法之第三審理由。（八）採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取上開證據．為認定陳照雄犯罪之論據，當然排除證人葉文源所證：「陳照雄沒有請我不要檢查高世亮的行李」、及證人林秋東、黃振榮所稱：「高世亮走綠線，沒有抽驗到他」之證詞，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決結果自不生影響，尚難據為適法之第三審上訴理由。（九）原判決第七十頁所載：「使同案被告『高世亮』獲得不法利益五萬二千九百十六元」，顯為「高佳文」之誤載，非不得依法更正，尚不得據為上訴第三審之理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十八 日
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