最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四三九六號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王中軒選任辯護人 黃仕翰律師上 訴 人即 被 告 邱建斌選任辯護人 趙元昊律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月十三日第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第十五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度偵字第八九○九、九三九八、九三九九、一八二八五、一八七三六、一九二五三號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告王中軒、邱建斌有原判決事實欄所載共同製造第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於王中軒在台北縣五股鄉（現改制為新北市○○區○○○路附近某建物（下稱⑴處所）、台北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路中和交流道附近某建物（下稱⑵處所），及台北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○○號十一樓（下稱⑶處所）製造第三級毒品部分，及邱建斌部分之判決，經比較新舊法後，改判論上訴人王中軒以民國九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例之共同製造第三級毒品罪；邱建斌則論以九十八年五月二十日修正後毒品危害防制條例之共同製造第三級毒品罪，王中軒並先後依刑法第六十二條前段自首之規定、毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規定遞減其刑後，王中軒處期徒刑有期徒刑一年六月，邱建斌處有期徒刑五年，併均為相關沒收從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：王中軒與邱建斌，本係與林建忠、楊博仁、陳毅帆、蘇長安等人，共同基於製造愷他命犯意，先推由楊博仁、邱建斌、陳毅帆共同出資並尋覓製毒場所，王中軒則與林建忠、蘇長安負責實際製造愷他命，謀議既定，王中軒自九十七年一月間購買製毒原料、器具後，即與林建忠、蘇長安等人在⑴、
⑵、⑶處所接續製造愷他命成品，是王中軒、邱建斌顯係一開始即知情而參與愷他命之犯意聯絡，原判決予以割裂適用，難謂無判決不適用法則或適用不當之違法等語。
王中軒上訴意旨略以：㈠、刑事訴訟法第二百六十七條規定，一部犯罪事實起訴，效力及於全部犯罪事實。王中軒先後於⑴處所與⑵、⑶處所製造第三級毒品愷他命，雖上述⑴處所部分未經檢察官起訴，惟王中軒係基於一個協助楊博仁等人製造愷他命之犯意，先後接續在上述三地點所示處所製造愷他命，前二次分別因氣體外洩、火災等因素，無法製造完成，最終在新莊完成製造提煉愷他命，且楊博仁亦在王中軒於⑶處所製造完成愷他命成品後，才第一次給付酬勞新台幣（下同）四萬元予王中軒，是王中軒確係出於一個製造愷他命之決意，顯現一個意思活動，雖製造活動於⑴、⑵、⑶各處所進行，然王中軒接續於各處所之製造行為係在密切接近之時、地進行，僅侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，其時間差距上，難以強行分開，應評價為接續犯。原判決僅就⑵、⑶處所部分予以判決，就⑴處所部分認係屬另案，而評斷為數罪，其適用法律顯有不當，併有已受請求事項未予判決之違法。㈡、檢察官核發證人保護書或保護措施，並非證人保護法第十四條第一項規定減免刑罰之必要要件，僅為保護證人之附帶措施，不能以事後有無核發保護書或保護措施作為認定檢察官有無同意之判斷。原判決以王中軒於偵查中，未經檢察官依證人保護法之相關規定核發證人保護書或保護措施，亦未經檢察官同意得就其犯罪減輕或免除其刑，認與證人保護法第十四條第一項規定之要件不合。惟王中軒於偵查中，確已請求檢察官以證人保護法規定，給予其自新機會，檢察官亦表同意。且王中軒自到案時起陳述始終一致，應認已得檢察官之同意而得依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑，原判決排除適用證人保護法第十四條減刑之規定，所為判決同有適用法則不當之違法。㈢、林建忠亦有於上揭三處所參與製作提煉毒品犯行，足可證明王中軒在⑴處所製毒，與在⑵、⑶處製毒係屬同一犯罪事實。原審就此有利王中軒之證據未予調查，有應調查而未調查之違誤等語。
邱建斌之上訴意旨略以：㈠、原判決理由雖謂：「王中軒於原審（指一審）所證『新莊處之原料是用邱建斌錢所購買』係聽聞自楊博仁之證詞亦無證據能力，然王中軒此二段聽聞自楊博仁之證詞，本院（指原審）亦未援引為不利於被告邱建斌之證據。」卻另記載：「王中軒於偵查中亦證稱：伊在今年農曆年前一個禮拜左右，在新莊中平路租處有製造過毒品愷他命成品。出資的三位金主，楊博仁、邱建斌、『阿炮』（即陳毅帆）。」而採為論據之依據，顯然又以王中軒在偵查中聽聞自楊博仁之證詞為判決基礎。是原判決除有理由記載前後矛盾之違誤外，併有以無證據能力之證詞作為判決依據之違法。㈡、原判決以王中軒於偵查、第一審及上訴審時一致之供稱：在新莊中平路有做出來約六至七公斤等語，核與共犯楊博仁於偵查及第一審羈押庭時供稱：新莊一共製造六公斤，「阿炮」統計的數量是六公斤等語相符，基於罪疑利於被告原則，認定王中軒在上址製造愷他命成品之數量約六公斤。惟楊博仁於偵查中證稱「新莊這邊做一次有五公斤」，何以原審不採此一具結後之證詞？既本於罪疑利於被告原則，實應認定為五公斤，何以卻認定為六公斤？原判決未於理由內說明，亦有判決不備理由之違法。㈢、原審認定邱建斌同意於九十七年一月二十日出資四十五萬交予楊博仁，隨即由王中軒等將製毒地點移轉至上揭⑵處所內，並認定事後蘇長安在該處發生火警而受傷，然邱建斌於原審即辯稱依其記憶楊博仁約在九十七年一月二十日來遊說，其並未答應，翌日楊博仁來找其談賭博的事，在講到一半時楊博仁接到電話，表示友人小明受傷在慈濟醫院，要邱建斌陪他一起去慈濟醫院看朋友，是邱建斌被遊說之時間係在蘇長安受傷送醫之前一日，而原審認定該時間係邱建斌答應參與製毒之時間，此一時間甚為重要，自應調閱蘇長安於慈濟醫院之病歷資料予以查明，原審未予調查，難謂無應予調查未予調查之違誤。㈣、原判決理由雖載明：「王中軒……於本院再到庭供稱：火災僅蘇長安受傷，設備未損，股東未再出資，沒有再買其他新東西」等語，採信王中軒所述其等到新莊中平路製毒並沒有再買其他新的設備。然卻又記載：「王中軒於偵查中亦證稱：伊在今年農曆年前一個禮拜左右，在新莊中平路處有製造過毒品愷他命成品，出資的三位金主，楊博仁、邱建斌、『阿炮』。烏龜（即林建忠）有一起幫忙，伊有去泰山同義街的化工行購買化工器具，……等語」，顯係採信王中軒之證述，認定在⑶之處所仍有至化工行購買化工材料。原判決於⑶處所查扣之化學器材究係到該處製毒後才另行購買，抑或全從⑵處所搬過去，判決理由不無齟齬，當然違背法令等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑王中軒自承有於原判決事實欄所示時間在⑵、⑶處所製造第三級毒品愷他命之事實，核與證人即共犯林建忠、楊博仁之證述相符，並有法務部調查局台北縣調查站搜索扣押筆錄、現場照片附卷可稽，並有原判決附表（下稱附表）所示之物扣案可佐。且附表扣案物經鑑定結果，其中編號46、47、48之粉末三包，均含第三級毒品愷他命成分，編號38之溶液，含第三級毒品愷他命成分，研判應為純化階段中過濾愷他命成品後剩餘之濾液；附表編號 1、2、4、6、7、10、11、16、17、19至24、26至34、42所示之器材設備上，經檢驗結果均有第三級毒品愷他命成分殘留，及先驅原料鹽酸羥亞胺殘留，且依前開扣押物勘驗、檢驗結果及愷他命六階段製程等綜合研析，現場係愷他命毒品製造最後兩階段（異構化及純化）之地下製毒工廠，亦有卷附法務部調查局九十七年四月十七日調科壹字第00000000000 號鑑定書等證據資料，經綜合判斷，認王中軒、邱建斌確有共同製造第三級毒品愷他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數為一罪一罰。觀諸王中軒迭於調查局詢問、檢察官偵訊時均供述：伊原先受僱於陳毅帆、楊博仁二人在⑴處所製作愷他命毒品，先後收取五萬六千元及三萬元，之後該址即完全撤離。到了⑵、⑶二處所時，伊受僱陳毅帆、楊博仁、邱建斌三人製作愷他命毒品迄今，均未收到任何費用，係因蘇長安在⑵處所協助製造愷他命時燒傷，陳毅帆等人向伊表示，在⑶處所製造的愷他命毒品要扣抵伊的工錢等語（見第九三九八號偵卷第四頁背面、第四八頁）。依王中軒所述，其於⑴處所係受僱陳毅帆、楊博仁二人，於⑵、⑶兩處所則是受僱於陳毅帆、楊博仁及邱建斌三人，且其於⑴處所製毒之酬勞已收取完畢；於⑵、⑶二處製毒所應收取之酬勞，則因蘇長安於製毒時燒傷，而須用以扣抵負擔蘇長安之醫藥費致尚未收取。是王中軒於⑴處所製毒犯行，與其於⑵、⑶處所製毒犯行，時、空區隔明顯，共犯範圍亦不相同，且其於⑴處所製毒之酬勞業已收取，顯示其於該處製毒行為確已完結，是王中軒該次製造愷他命之犯行，與其於⑵、⑶二處所製造愷他命之犯行顯具有相當獨立性，難認係屬接續犯。原判決因認王中軒於⑴處所製造愷他命之犯行，與其於
⑵、⑶二處所製造愷他命之犯行，係屬各自獨立之製造行為而為數罪關係，且⑴部分未據起訴，復非起訴效力所及，而無從併予審理，於法並無不合。檢察官上訴意旨及王中軒上訴意旨㈠，均指摘原審未就⑴之部分併予審理，有已受請求事項未予審判及適用法則違誤云云，係以片面主觀之說詞，對原審本此事實認定而為法律適用之職權行使，漫事指摘，皆非適法之第三審上訴理由。㈢、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑。」，其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵特定刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯，遏止犯罪。而毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其減輕或免除刑罰之前提要件，雖亦與上揭證人保護法所規定得使職司偵查之公務員因而掌握調查犯罪之先機，而有助益偵查、追訴犯罪之規範意旨，並無二致。然上開毒品危害防制條例第十七條第一項係針對犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之被告所為特別制定之減免其刑規定，茲相對於證人保護法第十四條係就同法第二條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，是毒品危害防制條例自屬特別法而應優先適用。故犯上開條例第四條罪之被告，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定。王中軒於自首投案時供出楊博仁、邱建斌等人在⑵、⑶處所製造愷他命，因而使警方循線查獲楊博仁、邱建斌等人，其供出製造毒品共同正犯並因而使警方查獲，依上所述，無論其所為是否符合證人保護法第十四條第一項規定之適用，均應優先依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑。原判決雖以王中軒於偵查中，未經檢察官依證人保護法之相關規定核發證人保護書或為保護措施，亦未經檢察官同意得就其所涉犯罪減輕或免除其刑，認與證人保護法第十四條第一項規定之要件不合，無從依該條規定予以減刑。原判決說明王中軒所為不適用證人保護法第十四條第一項減刑規定之理由雖異，然法律適用結果則同，王中軒上訴意旨㈡仍指其應適用證人保護法規定減輕其刑云云，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決依憑王中軒之自白、楊博仁、林建忠之證詞，及卷內相關資料，認定王中軒於⑴處所，與⑵、⑶二處所製造毒品愷他命之犯行，不具時、空之密接性，應屬各自獨立之製造行為而為數罪關係無訛，尚無不明瞭之處。又原審審判長於一○二年五月二十三日上午審理時，詢以：「尚有無證據請求調查？」，王中軒及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷第一二五頁背面），且在原審辯論終結前，王中軒亦未曾聲請傳訊證人林建忠，而因本件事證已明，原審未另依職權就此為無益調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈤、原判決以王中軒於第一審證稱「新莊處之原料是用邱建斌錢所購買」之證詞係聽聞自楊博仁，因認王中軒此部分證詞無證據能力。原判決卻又引用王中軒於偵查中所稱：「伊在今年農曆年前一個禮拜左右，在新莊中平路租處有製造過毒品愷他命成品。出資的三位金主，楊博仁、邱建斌、『阿炮』」等語，雖有不當，然依邱建斌於偵訊及第一審羈押庭就出資楊博仁製造毒品之自白，核與共犯楊博仁於偵訊之證述情節相符，已足認邱建斌確有參與本件楊博仁等人在⑵、⑶二處所製造毒品愷他命之犯行，故即使除去王中軒前揭經原判決認無證據能力之陳述，惟依上述之證據資料，仍應為同一之事實認定，自與判決結果無影響，不得作為適法之第三審上訴理由。㈥、關於王中軒、邱建斌在⑶處所製造之愷他命數量，原判決係以王中軒於第一審審理時一致供稱約六至七公斤，及共犯楊博仁於偵查及第一審羈押庭時供稱：陳毅帆那邊統計的數量是六公斤等語，基於罪疑利於被告原則，認定王中軒等人在上址製造愷他命成品之數量約六公斤。共犯楊博仁雖於調查站詢問及同日檢察官訊問時供稱「新莊這邊做一次有五公斤」等語，然其亦稱該「五公斤」之數量係經王中軒告知而來，王中軒有無謊報數量，其並不知情。嗣其於偵查及羈押庭中則稱共做了「六公斤，賣了上百萬元」，此係依據與其同為出資者之陳毅帆統計所得，陳毅帆統計製造之成品數量，應較符合實情。而負責製造之王中軒亦稱在上址共製造出六至七公斤，原判決於查無其他證據足佐楊博仁、王中軒二人何人所述屬實，依罪疑唯輕原則，因認王中軒等人於⑶處所製造出之愷他命成品為六公斤，此係事實審法院認事用法職權之行使，既與卷證資料相符，要難徒憑不同之評價，遽指違法。㈦、邱建斌於第一審羈押庭時已供述其於九十七年一月二十日交付投資款給楊博仁，當時在⑵處所，第一天因為出事就撤了，就移到⑶處所等語。是蘇長安於製毒時受傷之時間，顯係在邱建斌同意參與投資製造毒品，並交付投資款項予楊博仁之後，原判決因而認定蘇長安受傷時間係在九十七年一月二十日之後，所為事實認定，核與卷內證據相符，且此部分事證已明，原審未另為無益調查，自與應調查之證據而未予調查之違法情形有別，亦不得據為第三審上訴之適法理由。㈧、邱建斌上訴意旨㈣指摘原判決採認王中軒於偵查及審理中相矛盾之供述，致判決理由矛盾等情。惟此部分業經王中軒於第一審審理時證述：當天是將先前在中和發生火災後的一些器具、半成品移到新莊，大家一起出現好像是說開工要拜拜，邱建斌來看一看環境，當天伊發現有缺一項PH值檢測器，邱建斌當場有拿五千元現金給伊等語（見第一審卷㈡第九○、九三頁），是其於原審所稱：到新莊沒有再買其他新東西云云，或係時隔已久以致記憶錯誤所致，或係其認為此PH值檢測器僅屬耗材，尚與製毒器具有別，然此均與邱建斌確有參與此次製毒之犯行無涉。是邱建斌上訴意旨㈣任意擷取王中軒供述之片斷，指摘原判決不當，洵非適法之第三審上訴理由。經核檢察官及王中軒、邱建斌之上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就不影響於判決本旨及結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。至卷附台灣新北地方法院檢察署移送本院併辦意旨書（一○二年度偵字第七九四九號）所載犯罪事實，形式上未經第二審判決記載是否併予審理，且本案既經本院以程序判決駁回上訴人之上訴，移送併辦部分自無從審究，應予退回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 四 日
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