最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五八三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 張錦川
蕭志明共 同選任辯護人 徐克銘律師被 告 許清揚選任辯護人 林凱倫律師被 告 游振中
廖牧群上 列一 人選任辯護人 李岳霖律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十九日第二審判決（九十八年度矚上重訴字第五六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六五二四、七四○四、七七四六、八○八三、九○五五、九七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件檢察官對被告張錦川、蕭志明、許清揚、游振中、廖牧群提起上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為對其五人全部被訴事實均提起上訴，合先敘明。
一、關於許清揚被訴違反政府採購法第八十九條第一項規定（即第一審民國九十八年八月十四日判決論處許清揚罪刑）；游振中、廖牧群被訴就Ｇ、Ｈ櫃部分浮報價額（第一審九十八年四月三十日判決事實之㈠）；張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中被訴就翠玉白菜櫃浮報價額（第一審九十八年四月三十日判決事實之㈡）；張錦川、蕭志明被訴就翠玉白菜櫃採購案於九十六年五月二十一日之「初驗缺失改善複驗紀錄」初驗結果欄，故為登載不實事項（第一審九十八年四月三十日判決事實二）等部分（以上部分第一審均判決被告五人有罪）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告許清揚、張錦川、蕭志明、游振中、廖牧群有如公訴意旨所指許清揚違反政府採購法第八十九條第一項規定洩漏、交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息（起訴書犯罪事實之㈣⒉）；游振中、廖牧群就國立故宮博物院（下稱故宮）展示櫃Ｇ、Ｈ櫃採購案浮報價額（起訴書犯罪事實之㈣⒊）；張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中就故宮所有國寶翠玉白菜展示櫃採購案浮報價額，及張錦川、蕭志明就翠玉白菜櫃採購案於九十六年五月二十一日之「初驗缺失改善複驗紀錄」初驗結果欄，故為登載不實事項（起訴書犯罪事實之㈣⒊）等部分犯行，因而撤銷第一審關於渠等此部分科刑之判決，改判被告等五人被訴各該部分均無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告等五人犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
檢察官上訴意旨略以：⒈許清揚違反政府採購法部分：⑴、依證人曾惠玲之證述，本件許清揚負責設計之故宮「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案（下稱本件展櫃採購案）」之招標文件內容業經修改，與故宮於九十一年八月間之「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝」採購案（下稱「九十一年招標案」）不同，且該展示櫃「設計」並非「完全沿用」或「套用」「九十一年招標案」之招標文件，是本件展櫃採購案之工程圖說係未曾公開，而屬招標程序前應秘密之資訊。經送行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）鑑定結果，亦同此認定。原判決認許清揚自九十三年七月間起交付予祐明實業有限公司（下稱祐明公司，負責人為游振中）或游振中之上開工程圖說非屬應秘密之資訊，有違論理及經驗法則。⑵、依證人即裕東鋼鐵實業股份有限公司（下稱裕東公司）負責人吳鑫之證述及與日本ITOKI 公司簽立之合作意向書，可知祐明公司因事先獲取許清揚洩漏之資訊而能提早備標，有充裕時間製作展櫃樣品，顯獲有競爭優勢。而祐明公司一旦經評選取得決標廠商資格，即已獲得與故宮締約機會之「不法利益」，祐明公司最終仍取得本件展櫃採購案，許清揚之洩漏行為致祐明公司因而獲得利益至明。原判決以祐明公司或游振中縱因許清揚交付前述應秘密之資訊，但該公司如欲參與投標仍須經資格標之審查，且第一次評選時仍未取得高於對手之平均分數而認定該公司就本件展櫃採購標案之競標未取得「提前備標之競爭優勢」及因而獲得利益云云，顯係倒果為因，允有失當。⑶、許清揚係羅興華建築師事務所負責本件展櫃採購案設計之人員，其所為之設計圖說對本件採購案自具有重要關鍵性，原判決以許清揚代表羅興華建築師事務所提出之設計圖說尚須經研議修正，因而認定游振中取得之文件圖說非最後定稿之招標文件，顯乏依據而有欠妥。⒉游振中、廖牧群就Ｇ、Ｈ櫃部分浮報價額部分：⑴、依祐明公司於評選時提出之服務建議書及游振中於展櫃評選時之簡報譯文，就「機櫃」（指整組櫃體結構及傳動上昇機組」、「玻璃」係自日本原裝進口零件，再於台灣現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆組合。嗣因變更設計，由「整組櫃體結構及傳動上昇機組」之「升降開啟式」修改為「前開式」，游振中、廖牧群應就此部分變更辦理工程追減。詎游振中、廖牧群僅就原日本製之「櫃體昇降系統設備」變更為國內製之「前開式氣密開門設備」為小部分追減，且就「玻璃」部分因櫃體變更為台灣製，玻璃毋需再由日本原裝進口部分，完全未辦理追減，顯有浮報價額之犯意。乃原判決未察，就此不利於游振中、廖牧群之證據置而不用，又未說明何以不足採，自有理由欠備及未依證據認定事實之違法。⑵、原判決就TYPEＨ型展示櫃變更為前開式，何以需施作三面檯面裱布，材料之計算基礎為何，未說明其依憑之證據，亦有欠妥。⒊張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中就翠玉白菜櫃浮報價額部分：⑴、翠玉白菜櫃經故宮原任院長林曼麗於九十五年十二月一日核示最終定稿之規格（即「翠玉白菜櫃850×900×2850mm，數量一座；單價〈新台幣，下同〉535203元」），羅興華建築師事務所隨即於九十五年十二月六日配合提出最終定稿內容之工程預算等資料，此時距故宮於九十五年十二月十四日與祐明公司辦理議價尚有二週時間。廖牧群身為監造，蕭志明、張錦川身為故宮總務室工程科承辦人員豈有不知應通知採購科停止辦理舊（原）採購案之議價程序？是原判決認因原採購案簽呈自九十五年十一月三十日起，迄九十五年十二月十三日送經林曼麗核可止，仍輾轉於故宮內部各會辦單位進行簽核，致游振中、廖牧群及其他共同被告無法再就翠玉白菜櫃變更尺寸云云，尚嫌速斷而不符論理、經驗法則。⑵、依證人陳盈霖、劉忠清之證言，裕東公司縱有先依舊規格裁切骨料，此一裁切骨料是否即可向故宮請領整座（先請領30％後再請領70％）翠玉白菜櫃之款項？尚有未明。況依證人吳鑫之證詞，裕東公司自始至終僅製作翠玉白菜櫃乙座（深度規格為85×90cm），原判決理由就此未予敘明並論述其取捨之依據，自有欠當。⑶、第九期估驗計價明細表列有兩座翠玉白菜櫃款項，廖牧群、蕭志明及張錦川係負責「審核」祐明公司所提出估驗計價明細表之人，豈有未發現「翠玉白菜展示櫃新製」重複計價？本件祐明公司溢領之款項，不僅未於嗣後估驗計價時予以減帳沖回，且於辦理初驗時廖牧群亦未表示意見，直至偵查時，經故宮發函要求，祐明公司始於九十六年十月十八日繳回，渠等顯有浮報之不法犯意。原判決以故宮得於本件採購案工程完工正式驗收後，依合約進行總結算時再予調整、減帳扣還，而認渠等無可罰性云云，尤有失當。⑷、依政府採購法第六十三條第二項規定，主辦採購之政府機關雖得委託其他機關或團體監督受委託之專業廠商，主辦採購之政府機關最終仍要自行監督受託之機關或團體。原判決以故宮已將工程監造及管理事務授權羅興華建築師事務所代為履行，自應由受委託之羅興華建築師事務所善盡監督之責，而認定蕭志明、張錦川無罪云云，尚非無誤。⒋本件工程初驗或正驗固因較複雜非一日所可完成，然其分段、分日完成之部分亦應據實填載於歷次初驗紀錄，詎張錦川、蕭志明、廖牧群明知有如上之浮報翠玉白菜櫃一座之事，彼等二人仍在九十六年五月二十一日就其職務所掌之故宮本件展櫃採購案「初驗缺失改善複驗紀錄」之初驗結果欄上，故為登載「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項，自與刑法第二百十三條偽造文書之犯罪構成要件該當。乃原審竟以張錦川、蕭志明所為並非初驗或正驗，而認渠等二人所為並無登載不實逕為無罪之諭知，同有失當等語。惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。㈠、關於違反政府採購法部分：原判決已說明依工程會技術鑑定委員會鑑定書之意見、證人姚仁喜及曾參與故宮「本件展櫃採購案」評選委員林洲民分別於第一審及原審之證述（見原判決第二四二頁末起第二行至第二四四頁第一一行），任何工程設計人員，無論如何專業，設計之初始當無可能未徵詢其他專業的意見。況本件展櫃工程設計要求，係國內首件應具展示國寶之氣密等技術之案件，國內尚無「展示櫃」領域之專家學者，而廠家如無國外廠家之專利等技術合作，亦無可供徵詢者。相對地，擁有氣密技術之國外廠家，亦不可能無條件提供其製造技術。是許清揚於設計階段，縱曾詢問有關展櫃之氣密技術等製作問題，甚或羅興華建築師事務所負責處理製作展櫃圖說及單價分析之王文忠團隊，曾向他人徵詢意見，亦屬設計人員於設計階段所為詢價或徵詢意見之必要行為。又許清揚所交付之資訊，依公訴人於第一審法院主張「第一審法院於九十七年七月十七日所勘驗調查局扣案之游振中隨身碟，其中勘驗標的物參、肆、伍、
陸、捌、貳拾，即為許清揚所洩露屬本件應秘密之文書資料」云云（見一審13-2卷第三十七至三○二頁及檢察官九十七年八月七日補充理由書第一段）。然經送請工程會鑑定結果（見一審法院九十七年九月八日士院木刑愛96矚重訴1字第0000000000 號函）：「一審法院檢送所謂之『九十四年招標案』之招標圖說，即勘驗標的玖，乃列印自羅興華建築師事務所之電腦檔案資料，即使正式之招標文件是依該檔案製作而成，該檔案亦僅為招標文件之非正式資料，而非招標文件，無從判斷是否即為『九十四年招標案』公告閱覽之招標文件」、「因無『九十四年招標案』之正式文件資料，故無法判定勘驗標的參、肆、伍、陸、捌、貳拾是否為公訴人所主張應秘密文件」，有該會工程技術鑑定委員會九十八年五月六日工程鑑字第00000000000 號函及檢送鑑定書在卷可稽（見一審卷第一三之四宗第六二、六九、七五頁）。準此，尚無從認定本件扣案資料，即屬應秘密之文書資料。雖該鑑定書又表示：「檢送本會之各該圖說檔案建立日期，都是介於九十一年招標案與九十四年招標案之間，可見各該圖說應屬設計機關於完成九十四年招標案最終設計前，因應業主或設計規範之不同需求，於各不同階段所發展製作之圖說，既非最終設計所完成之圖說，不應於公開閱覽前刻意洩露內容予特定人士」云云（見一審卷第一三之四宗第八○頁），惟工程會鑑定內容既謂無法判斷送鑑之圖說是否屬九十一年及九十四年之招標文件，又如何判斷並謂「上揭各圖說為完成九十四年招標案最終設計前，因應業主或設計規範之不同需求，於各不同階段所發展製作之圖說，不應於公開閱覽前刻意洩露內容予特定人士」？鑑定意見前後自相矛盾，自無足採。再故宮於九十一年八月間，確曾就「九十一年招標案」採購案與「正館公共空間、展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程」併同招標，並公告閱覽。九十一年八月二十三日第一次公告招標，因投標廠商未達法定開標家數致流標。同年九月二十七日辦理第二次公告招標，惟於等標期間遭民意代表質疑，預算遭立法院凍結而暫停。俟九十二年預算解凍，重新檢討後再行招標，適逢原物料價格大幅上漲，經故宮與委託設計監造單位羅興華建築師事務所研商後，決議本次正館工程發包項目將展櫃工程去除，並修改部分裝修材料重新招標等情，有故宮九十七年六月四日台博秘字第0000000000號函、九十七年七月二十二日台博政字第0000000000號函在卷可稽。經函調：、故宮九十七年四月十一日台博總字第0000000000號函附件二檢送之九十一年九月十八日正館公共空間、展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程第一次開標全部招標文件（二大捲）及附件（六冊）；、故宮九十七年六月四日台博秘字第0000000000號函檢送「正館公共空間、展覽動線調整及週邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程」之招標文件，惟該次公告已將「展櫃工程」從工程項目刪除（內容同九十二年十月二十八日再次辦理招標公告招標文件）；、許清揚提供之展示櫃圖說藍晒圖乙冊，並指該圖說即故宮九十一年間公告招標文件內之展示櫃圖說。細繹前開招標文件、，內並無任何有關展示櫃之資訊，自無從判別。資料中，「建築結構工程施工規範」及「工程詳細表」內，雖有展示櫃部分，惟工程圖說內仍查無展示櫃之圖說，且其首頁亦載明修正日期為「九十二年八月三十日」，與故宮九十七年四月十一日台博總字第0000000000號函所指係「九十一年九月十八日正館公共空間、展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程第一次開標全部招標文件」不符。嗣將資料送請工程會鑑定結果略以：「依據許清揚提出被證20即《公開徵求廠商提供參考資料招標文件公開閱覽公告》，係以網路下載自『公共工程委員會採購公告資訊系統』之資料，可推測當時有將『九十一年招標案』之相關招標文件於九十一年八月十二日公開閱覽，並於同年八月二十三日為公開招標公告。公開閱覽之文件依前揭公開閱覽公告，應包含㈠工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料及設備規範、施工說明書等）、㈡契約樣稿、㈢標單樣稿、㈣切結書樣稿、㈤投標須知樣稿、㈥數量表及規格樣稿、㈦正館耐震能力評估報告等七大項之招標文件樣稿，惟囑託鑑定機關檢送本會之附件中，查無任何名稱與前揭文件相符之資料。檢送之資料中雖有『九十一年招標案』招標文件之施工規範、工程詳細表、單價分析表等（貴院【下指第一審法院】檢附資料未標號之A4尺寸之非正式文書，部分影本為被證19），但無本件招標案之前揭㈠至㈦之正式圖說文件。其中單價分析表所列之施作項目及數量係根據工程圖說製作而成，單價分析表所列之需求，應與工程圖說一致。經以單價分析表中關於展櫃之需求尺寸、材質及數量等資訊，與檢送之其他展櫃圖說一一比對之後，並未發現有相符之圖說，可知檢送至本會之展櫃之圖說文件並非製作單價分析表之原始圖說文件。本件『九十一年招標案』依被證20所示，雖於公開招標前有經公開閱覽之程序，亦有公開閱覽之書圖名稱，但依現有之資訊，除前述貴院檢送未標號之A4非正式文書之外，無法得知其實際圖說內容」、「如案情分析一所述，檢送之資料中雖有『九十一年招標案』招標文件之施工規範、工程詳細表、單價分析表等（貴院檢附資料未標號之A4尺寸之非正式文書，部分影本為被證19），但無本件招標案之圖說文件。『九十四年招標案』雖有許清揚所稱之原始資料，但無該招標案正式之文件，實無從比較兩者間之相關性」等語（見一審卷第一三之四宗第六七至六九、七七頁），是故宮檢送之資料顯非招標之正式文件。至許清揚提出之圖說，究為何時之版本，亦無從確認。依上開鑑定結果僅可推知故宮當時確有將「九十一年招標案」之相關招標文件於九十一年八月十二日公開閱覽，並於同年八月二十三日為公開招標公告。自難以囑託鑑定機關檢送該會之附件資料，查無任何名稱與前揭文件相符之資料或因「九十一年招標案」依現有資訊，除第一審法院檢送未標號之A4非正式文書外，無法得知其實際圖說內容（按故宮原始展櫃項目之招標文件業經過修改，該院認為無保存之必要，故無留存相關書圖文件，見一審卷第一三之四宗第六七頁），即逕認本件展櫃工程圖說未曾公開，全屬應秘密之資訊。參之證人即故宮總務室之技士林政翰於偵訊時證稱：「九十一年八月時就看到展櫃的設計」（見第七七四六號偵查卷第二宗第四七四頁）、游振中偵訊時亦證稱：「（何時知道故宮有展櫃工程？）在九十四年公告之前就知道，因此案在九十一年就公開，我就知道有此工程」等語（見第九七一四號偵查卷第一宗第一六五頁）。再對照故宮訂入契約之展櫃規範（見故宮「正館展示櫃及展櫃內燈光安裝採購案」合約書第06412 章展示櫃部分），及故宮以九十七年四月十一日台博總字第0000000000號函檢送之招標文件有關展櫃規範部分（見該函附件二，編號2-6 「建築結構工程施工規範」，置於「一審法院函調證據箱【三】耐震工程圖利佳泰公司」），雖可認嗣後招標公告並經訂入與祐明公司合約內之展示櫃規範，可能有所不同。惟如何不同，並無法確認。準此，在乏九十一年度招標公告之工程圖說樣稿（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料及設備規範、施工說明書等）等內容可供比對下，本件展櫃工程之圖說等招標文件能否仍認於九十四年一月十七日公開閱覽前係未曾公開，全屬應秘密之資訊，即非無疑。再者依證人林洲民於原審之證詞可知（見原審卷第六宗第三四四至三四九頁），其於評定時，對於遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司（下稱遠東公司）及祐明公司兩家競標廠商均評為六十五分，是祐明公司之所以得標，乃因評審之獨立專業判斷結果，且祐明公司縱因受訪價格及提供意見，亦未因此獲得「提早備標之競爭優勢」；另依證人王耀庭於第一審及原審審理時所證，其於「『本件展櫃採購案』擔任評審時，均係本於故宮展示櫃使用單位之需求立場而為獨立判斷，並未受到任何第三人（包括許清揚）之影響。且其自故宮使用單位立場，認為遠東公司不僅報價優於祐明公司，其所提售後服務及定期維修計畫亦優於祐明公司」，乃於「評選項目：服務建議書的完整性、可行性及對服務事項了解度」，給予遠東公司的評分較優，且遠東公司總分亦高於祐明公司二分（遠東公司八十二分，祐明公司八十分）。足徵祐明公司縱有受訪價及提供意見，亦未因此獲得「提早備標之競爭優勢」。況據（故宮前採購科長）張錦川於第一審之證述，本件羅興華建築師事務所僅為設計單位，其所提出之圖說文件資料，尚須經由故宮總務室、各個使用單位、專案管理沈祖海建築師事務所、院外專家學者顏建富、康吉男等召開協調會議，針對提出之文件圖說、規範，為研議修訂後，始作為招標文件之圖說規範，是游振中縱取得羅興華建築師事務所之文件圖說，仍非最後定稿之招標文件。而依本件採購案投標須知（見第六五二四號偵查卷第三宗第三二六頁以下，故宮投標須知第二頁第五至六行）及故宮器物處處長嵇若昕於第一審之陳述。本件採購案開標，係分段開標，亦即分資格標、規格標或價格標，競標廠商須經由故宮總務室資格標審查通過後，始得以進入評選。游振中縱取得羅興華建築師事務所之文件圖說，並非必然取得標案。事實上，本件展櫃工程在九十四年一月二十八日公告第一次招標，即有廠商因資格文件不符視為無效標（見第七七四六號偵查卷第一宗第四一二頁）。又依故宮總務室九十四年三月一日簽文（見第七七四六號偵查卷第一宗第四一二頁）及附卷「本件展櫃採購案各委員評分表及意見」（見第九○五五號偵查卷第三宗第二八一至二八二頁），該次招標僅遠東公司及祐明公司進入資格標，嗣因該二家廠商之平均分數均未達合格分數七十五分而宣布以廢標處理。足見祐明公司於九十四年第一次招標評選時，並未因而具有所謂之「優勢之不公平競爭地位」，其事先取得工程圖說文件資料，與評選結果顯無必然之因果關係。何況第一次招標宣布為廢標後，故宮總務室已將評選委員會之意見彙整逕傳予各廠商，以供廠商改善之參考（見原審卷第二宗第五五頁）。嗣於九十四年三月四日故宮重新公告第二次招標，則相關之招標圖說文件資料，於第一次招標時即對外公開，亦已非屬秘密文書，祐明公司縱因而於九十四年第二次招標時得標，與政府採購法第八十九條第一項所規定之要件亦有所未符。再參諸九十四年三月四日第二次招標評選之過程，評選委員均係依憑其個人主觀之專業意見判斷給分。而許清揚並非本件展櫃採購案之評選委員，無評定由何廠商得標之資格及權力。是故宮及評選委員評選過程中，並無證據證明許清揚有參與，縱使游振中有因被徵詢價格等，而取得部分設計圖，亦無法影響評選結果，亦即祐明公司並非有絕對之優勢地位。復故宮本件展櫃採購案於公告招標時，其圖說展示櫃玻璃轉角接合處，均要求四十五度切角（見原審卷第七宗第一五五至一五八頁）。遠東公司於其服務建議書所繪製之設計圖，亦係四十五度切角（見原審卷第七宗第一五九至一六三頁所附遠東服務建議書【部分】）。雖其展示櫃樣品製作成九十度轉角，惟此係遠東公司之樣品未依服務建議書製作，與其他競標廠商依故宮公告要求「設計」並「製作」四十五度切角樣品無涉，亦難據此推認祐明公司事先獲得資訊及競爭優勢。此外，縱認政府採購法第八十九條第一項所指「因而獲得利益」係包含投標廠商獲得決標金額締約之利益，但許清揚交付工程圖說等文件資料予游振中，並非當然即使祐明公司得以獲取本件展櫃標案，亦即其間並無任何因果關係，已如前述。因認許清揚涉犯違反政府採購法之事證尚有不足，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利許清揚之認定。已詳述其理由（見原判決第二四二至二六一頁）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決已審酌並說明不予以採取之證據資料，指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於Ｇ、Ｈ展示櫃部分：依據祐明公司九十四年七月二十七日94祐故文字第00000000號工程備忘錄、九十四年八月二十九日（94）祐故字第0014號函及附件貳經費計算附表、羅興華建築師事務所九十四年八月二十五日94華故建字第242 號函、朱庭輝九十四年七月二十二會勘結論簽呈、證人吳奕哲、金士先、蔡玫芬、曾世杰、石守謙之證述，Ｇ、Η型展示櫃之開啟方式於開標後已有變更，亦即由昇降式改為前開式，並經故宮同意。而依游振中及吳鑫之證述，及祐明公司與裕東公司合約書、請款資料暨扣案林煊皓、江啟元繪製之展示櫃施工圖，可知 Ｈ'、Ｈ1'、Ｈ2'、Ｈ3'型及Ｇ1、Ｇ2櫃，因改變為前開式設計，裕東公司即具備施作技術，毋庸仰仗日本ITOKI 公司所具昇降式展櫃氣密技術，遂全部由裕東公司在台生產、製造。依游振中另家幸福家具裝潢工程有限公司（下稱幸福公司，負責人為游振中）於九十三年九月間與日本ITOKI 公司之合作意向書所載（見第七四○四號偵查卷第一宗第六六頁），幸福公司與日本ITOKI 公司係將展示櫃區分為三類，只有「獨立展示櫃」係完全由日本原裝進口，其餘二種即「施工型獨立展示櫃」及「壁櫃」則由日本ITOKI 公司交由幸福公司及協力廠商負責製作組裝。又依故宮與祐明公司所訂定之「本件展櫃採購案」合約書第一條第一項規定，祐明公司於本件採購案評選時所提出之服務建議書自屬合約內容之部分。該服務建議書就展櫃分析說明：本公司展示櫃分為⑴施工型壁面展示櫃（又分為後開式及前開式兩類），本案之施工型壁面展示櫃因櫃體過大無法原裝由日本直接進口，改由日本ITOKI 公司提供設計圖，技術移轉及部分零組件，在台灣工廠生產製作，再至故宮展示現場組裝，全程由ITOKI 公司設計部部長舛田羊一先生管控，品質管制及材料審核皆按日本標準程序，最後再由ITOKI 公司做0.2次/日換氣率的檢測；⑵獨立型展示櫃：獨立型展示櫃則完全依業主需求及設計單位圖說為基準，由舛田羊一帶領日本ITOKI專業設計群檢討設計，再由ITOKI生產單位製作、組裝、再運送來台。本公司將本案之各型展示櫃型式之分析說明如下：TYPE
Ｇ、Ｈ展示櫃：為獨立型展示櫃型式之施工型壁面展示櫃，本公司將它們歸屬為獨立型展示櫃型，整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆等語（見一審卷第六宗第四一至四二頁）。準此，祐明公司對Ｇ、Ｈ展示櫃之歸類為獨立型展示櫃型式之「施工型壁面展示櫃」，類似上開之「施工型壁面展示櫃」或合作意向書之「施工型獨立展示櫃」。是Ｇ、Ｈ展示櫃似非服務建議書上所謂之「獨立型展示櫃」或「施工型獨立展示櫃」，亦非合作意向書上所載之「獨立展示櫃」或「施工型獨立展示櫃」。蓋Ｇ、Ｈ展示櫃僅「【整組櫃體結構及傳動上昇機組】由【日本原裝進口】，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆」，而與上開服務建議書上之「獨立型展示櫃」或「施工型獨立展示櫃」有所出入，亦與前揭合作意向書之「獨立展示櫃」係「由日本ITOKI 公司負責，並提供所有施工、運送、安裝、測試協助、展示等工項所需之材料及勞務」有所不同。且服務建議書因其性質並非完全相同，僅係將其歸類為「獨立型展示櫃型」，而用「歸屬」二字，因此尚難以祐明公司將其歸屬為「獨立型展示櫃型」，即依服務建議書對展櫃之分類強行將其認定係「獨立型展示櫃型」。依其說明「為【獨立型展示櫃】型式之【施工型壁面展示櫃】」用語，可知Ｇ、Ｈ展示櫃係分別兼具「施工型壁面展示櫃」及「獨立型展示櫃」特性。是自文義解釋自不得認Ｇ、Ｈ展示櫃即係獨立型展示櫃而應全部由日本原裝進口。再綜合該服務建議書之前後文意，Ｇ、Ｈ展示櫃係「整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆」。可知Ｇ、Ｈ型展示櫃係僅「【整組櫃體結構及傳動上昇機組】由【日本原裝進口】，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆」，並非全部由日本原裝進口。而依游振中於展櫃評選時之簡報內容，亦係將Ｇ、Ｈ型展示櫃特別列為獨立之櫃型，並說明將在台灣組合安裝。至游振中於九十六年七月二十七日調查筆錄所供，係因調查員於訊問時之問題並不明確，未針對整櫃原裝進口或僅其中部分從日本進口，而僅問：「祐明公司服務建議書登載獨立櫃TYPE-Ｇ及Ｈ型，是否為由日本ITOKI公司進口？」、「請就故宮與祐明公司簽訂之原合約及第一、二、三次變更設計追加案簽訂之合約，說明共有多少數量之Ｇ、Ｈ型展示櫃應由日本進口？」云云。既然Ｇ、Ｈ型展示櫃係「整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口」，因此游振中回答「是的，在建議書中是如此登載的」並非有誤，是亦無法以其上開回答，即認定游振中所供係指Ｇ、Ｈ型展示櫃應整櫃從日本原裝進口。再依日本ITOKI公司2010年11月5日函文，證人山本真治、曾世杰於原審之證詞，及羅興華建築師事務所九十六年七月二十五日0000-00-00號函文載稱：「有關TYPEＧ、Ｈ展示櫃【非整組由日本進口】乙事，依祐明公司投標文件服務建議書第六十一頁載明TYPEＧ、Ｈ展示櫃『為獨立型展示櫃型，整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口，再至現場依裝修方式以矽酸鈣板包覆』之承諾，雖【傳動上昇機組】經變更程序而取消，但其【整組櫃體結構仍應以日本原裝進口】方符合約精神，故請貴院協助提供祐明公司投標當時之價格文件，本所亦同步訪查日本原裝進口之市場價格，俾利辦理後續價差之調整」等語。均未提及TYPEＧ、Ｈ展示櫃係整櫃從日本原裝進口，僅敘述為獨立型展示櫃型，整組櫃體結構及傳動上昇機組由日本原裝進口。至曾世杰之證言縱無法證明其所稱原本規劃從日本進口的「結構骨架、油壓設備」即屬單價分析表之「櫃體昇降系統設備」，然亦無反證可指出上開自日本進口之各部分，究竟應屬單價分析表上之何一工項方屬合理。而吳鑫於第一審證稱其未看過，亦不了解祐明公司之服務建議書云云，自無從據以推翻曾世杰所稱：「Ｇ、Ｈ型展示櫃原規劃僅有結構的骨架及油壓設備自日本進口」乙情；另曾世杰於九十六年四月二十六日十一時三十分三十四秒，固曾以其持用門號0000000000行動電話與游振中通話，提及「故宮展示櫃案，你資料準備一下，和原規劃不一？我怕會出事情」等語（見一審卷第十四宗第七一四頁），惟上開內容尚不足以推論曾世杰、游振中已警覺展示櫃工程案有弊案或已遭偵查。況曾世杰就此段對話，於偵查中陳稱：「我所謂跟原規劃不一樣是展櫃本來是嵌入牆內上升下降式，後來變成上掀式的，我叫他們要把這些資料整理清楚，因為游振中對很多事情不是那麼細心，所以我就提醒他要先把資料準備好、要小心」等語（見一審卷第十四宗第八二○頁）。該段對話雖可認為係針對Ｇ、Ｈ櫃而為，但仍不足以推論游振中、曾世杰主觀上均知悉有關Ｇ、Ｈ櫃開啟方式就產地價格部分，未為必要追減之事實；況依刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定共同被告轉為證人之證據方法，並準用調查人證之規定，是即便共同被告亦屬刑事訴訟法所肯認之證據方法之一，其信用性仍屬法院自由心證之範疇，故曾世杰縱有犯意聯絡，亦難據此排斥其證言。再依許清揚於九十六年六月八日之調查筆錄所供，可知羅興華建築師事務所編列本採購案之預算時，僅係「參考」而非全盤接受幸福公司之報價，且編列預算時祐明公司尚未提出服務建議書，自無Ｇ、Ｈ型展示櫃係由日本製作之前提，則其是否係以所謂日本製展示櫃之價格編列預算，已非無疑。退萬步言，縱令羅興華建築師事務所編列之預算係依照幸福公司之報價，然Ｇ、Ｈ型展示櫃並非整組由日本進口，而係僅有「整組櫃體結構及傳動上昇機組」須從日本進口，其他工項本來就是由台灣工廠負責製作，則幸福公司提供而經羅興華建築師事務所編列之預算，其中Ｇ、Ｈ型展示櫃應係遵循此一原則編列，故於Ｇ、Ｈ型展示櫃變更為前開式而全部改由台灣製作後，此部分工項維持不變，事屬必然，自無追減之必要，當無公訴人所謂「以國產品取代日製品」、「讓Ｈ櫃無須自日本進口，而由台灣製造」之情形。復就故宮與祐明公司原合約之Ｇ、Ｈ型展示櫃單價分析表，除「櫃體昇降系統設備」外，其餘部分如「上部檢修門」、「下部檢修門」、「展示檯面製作（12mm矽酸鈣板十12mm軟木塞板外加中性織布）」、「lOmm厚防UV強化清玻璃（磨砂玻璃）」、「專用門鎖」、「展示高透明度玻璃TH = lOmm 」「五金另件及模具耗損」、「組合裝配工資」、「清潔及搬運（工廠施作）」等工項，由其文義一望即知，皆與「櫃體結構」、「傳動上昇機組」無關，故此部分本來就是以「台灣工廠製作」之單價編列，公訴意旨以Ｇ、Ｈ型展示櫃全組應自日本進口之前提，顯有誤會，則其以此前提據以認定上開工項全係以日本製價格報價自不可採。從而，Ｇ、Ｈ型展示櫃雖因變更為前開式，而有調整價格之必要，然其應配合調整之範圍，亦僅有原本應由日本進口之「櫃體昇降系統設備（即服務建議書所稱之整組櫃體結構及傳動上昇機組）」，改為「櫃體氣密開門設備」，以及因應取消升降設備，而追減下開檢修門，改以燈具散熱檢修門代之，其餘工項部分本即以台製之單價編列，自無因此一變更而辦理減價之必要。另觀諸其他未經變更之展示櫃，如TYPEL 獨立櫃之竣工圖上所列工項內容（見證物目錄九十六年保管字第七六二號之
6 第二冊），與原合約之單價分析表相較，有「金屬填充接著劑」、「高透明矽力康」、「紫外線硬化黏結UV」、「氣密條」、「水平調整腳座」、「彈簧鎖扣」、「昇降裝置」、「電源電線」、「按鈕開關」、「通氣孔」、「不鏽鋼軸」等細部工項未列於單價分析表。足見施工圖說上所列工項，係為使施工單位及監工單位瞭解施作時各個構件之尺寸及所應使用之材料、零件，而合約中之單價分折表不過係為使簽約之業主及承包商雙方，能夠明瞭各該展櫃預算編制是否合理，二者目的不同，對於各工項拆解詳細程度之要求也當然不同。故Η' 型展示櫃施工圖說上之部分工項之所以未見於單價分析表中，實係因工項拆解之精細程度不同所致。何況變更後新增之鋼板即令未列於Η' 型展示櫃之單價分析表上，就此故宮無庸支付此部分之費用，亦係有利於故宮，而不利於祐明公司，與浮報價額或意圖為自己不法所有之要件不符。況依證人即九十四、九十五年間，承攬祐明公司就故宮展示櫃工程，展示櫃內檯面壁布製作之廖振峰於原審審理時，就Ｈ型展示櫃變更後之展示檯面裱布施作內容之證述（見原審卷第六宗第二六六至二六九頁），以Ｈ型展示櫃變更為前開式為例，Ｈ型展示櫃變更為前開式後，每座因展示檯面之裱布製作所需增加之材料成本為26400元，人工成本為45000元，合計共71400 元，而Ｈ型展示櫃變更後共計十一座，總金額為785400元（計算式：
26400＋45000×11＝785400）。至其餘Ｈ1、Ｈ2、Ｈ3、Ｇ1、Ｇ
2 型等展示櫃之變更所需增加之材料及人工成本，均可依上計算式得出（Ｈ1型一座：35200十46667= 81867元、Ｈ2 型二座：【3900十47250】x 2= 173700元、Ｈ3型一座：39600十42955=82555元、Ｇ1型二座：【30800十45938】x2=153476元、Ｇ2型二座：
【35200十46667】x2=163734 元）。綜上，Ｇ、Ｈ型展示櫃之變更，僅展示檯面裱布之製作，即須增加材料及人工成本共計0000
000 元（見原判決第三二四頁第二行至第三二五頁第五行），然不論於第一次或第二次之變更設計追加案中新增之前開式Ｈ型展示櫃之單價分析表，展示檯面製作卻均仍按原合約之價格編列，顯然此部分成本全部係由祐明公司吸收。如再包括因開啟方式變更為前開式後，氣密方式亦隨之改變，祐明公司仍須投入人力、費用等成本，就此吳鑫於第一審法院證稱：日本ITOKI 公司有派人到裕東公司指導氣密技術，即包括因Ｇ、Ｈ型展示櫃變更為前開式後，為達氣密所需之新技術，此部分之費用，亦由祐明公司支出等語。倘若無訛，變更前後之價額已相差無幾。何況該變更設計追加案之工程預算，包括其中Η型展示櫃之單價分析表，均係經過負責專案管理之沈祖海聯合建築師事務所審核後，提交業主故宮與祐明公司議價，並為減價，其後始決定祐明公司之承作價格，有九十五年四月十三日第一次變更設計契約所附「議價記錄」載有三次議減價格之標價可參（見一審卷第五宗第一三一至一三四頁），苟若此部分之追減帳係不合理，又豈能通過？甚者，另有關日製、台製之價差，經第一審法院函請檢察官聲請之鑑定機構，即台北市五金同業公會鑑定，惟據該公會函覆其並無能力鑑定。且展示櫃製造據日本ITOKI 公司證明係屬量身訂製而非大量製造之產品，各項材料又無法分別估算價格，則除就已明確減項之櫃體昇降系統設備及氣密開門設備外，其餘之材料單價如何得於無客觀依據下而任予減價？足見游振中、廖牧群並無浮報價額或詐欺不法所得之故意。至Ｇ1、Ｇ2展示櫃之變更，依證人曾世杰所證，Ｇ1、Ｇ2展示櫃是變更程序尚未完成，祐明公司於施工過程中也有反應希望儘快辦理Ｇ型展示櫃的變更等情，可見游振中實無刻意規避變更程序而不追減Ｇ型展示櫃價額之意圖。又依吳奕哲、張錦川所陳，系爭採購案之變更，若係出於故宮本身之需求，而非設計錯誤或施作不當，應由故宮方面提出變更程序。準此，祐明公司與羅興華建築師事務所乃分別以祐明公司九十四年七月二十七日祐故文字第00000000號工程備忘錄、九十四年八月二十九日之（94）祐故字第0014號函、羅興華建築師事務所九十四年七月二十八日函文、九十四年八月二十五日華故建字第242 號工程備忘錄等文書（見第九七一四號偵查卷第一宗第九
三、一七六至一七七頁、九十六年保管字第762-4 號卷扣押物編號M-16）一再確認Ｇ1、Ｇ2展示櫃變更之共識，並均副知故宮及擔任專案管理之沈祖海建築師事務所，而當時故宮之承辦人吳奕哲亦證稱確實有收到這些文件；故宮科技室主任岩素芬於本件採購案赴日本ITOKI 公司廠驗之報告（見原審卷第十二宗第四一二頁），其中Ｇ型櫃亦僅列Ｇ3 型計二座，未及Ｇ1、Ｇ2展示櫃。
顯然故宮已知悉Ｇ1、Ｇ2展示櫃均已因變更為前開式而改由台灣製作，惟卻遲遲未提出變更需求，致監造單位亦無從於後續歷次變更設計追加案中編列Ｇ1、Ｇ2展示櫃之追加減預算，自難據此即謂游振中有浮報或詐取財物之故意。是本件Ｇ1、Ｇ2展示櫃之變更未經減價程序，係行政疏失所致。此外，復查無其他證據足以證明游振中、廖牧群二人就此部分有浮報價額犯行，原判決因認不能證明彼等二人此部分之犯罪，而為有利於被告之認定，已詳敘其理由（見原判決第三○○至三一九、三二二至三三○頁）。檢察官上訴意旨２徒憑己意，漫指原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。又檢察官上訴意旨２之⑵所指原判決就TYPEＨ型展示櫃變更為前開式，何以需施作三面檯面裱布及譯文內容提及玻璃應自日本原裝進口部分未予敘明不足採而有理由欠備云云，縱認原判決未予說明而有微疵，然依卷附Ｇ、Ｈ型展示櫃變更前後之施工圖示已可明瞭，於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、翠玉白菜櫃部分：依貪污治罪條例第四條第一項第三款規定購辦公用物品，淨報價數量罪，係指購辦公用物品，就原價格故為提高，以少報多，或就數量以少報多，然後從中圖利而言，亦即必須實際上確無此一需求，而刻意虛擬數量從中圖利，方屬本條之浮報數量犯行，若所報之數量係依機關所提之需求，自與本罪要件不符。本件翠玉白菜櫃尺寸，從最早的140×140cm，變更為80×80cm，再變更為85×90cm，第一次的變更係由大改小，第二次則是由小改大。據證人陳盈霖於第一審之證言，裕東公司在製作「翠玉白菜展示櫃過程中，曾因設計變更要求暫停施作，該次的變更是將尺寸變得比原本施作的尺寸大，故原先製作的部分皆不能使用等語（見一審卷第十五宗第三二四至三二六頁）。而證人劉忠清亦證述第二次取消邊框後（即指80×80cm尺寸之翠玉白菜展示櫃）有要求裕東公司先備料，嗣後又改為85×90cm時，原本80×80cm的材料已經裁切下去，只能重新施作等語（見一審卷第十五宗第三三六至三三七頁）。兩證人所證與前述翠玉白菜展示櫃尺寸之變更過程若合符節，足證翠玉白菜櫃確係在第二次變更設計追加案之內容皆已確定後並即將議價完成時，故宮方面又提出一個在工程實務上無從變更施作之新尺寸（即「尺寸大可以改小，小不能改大」），並要重新進行變更設計追加之程序。因張錦川、蕭志明、游振中、廖牧群等人均無可能再去變動已在故宮內部各單位會簽之第二次變更設計追加案公文，故除將此新增尺寸之翠玉白菜展示櫃納入第三次變更設計追加案，實別無他法。而祐明公司僅被動接受故宮方面一再更改尺寸之要求，並分別指示下游包商進行備料施作，應無從預料故宮對翠玉白菜展示櫃之需求一日數變，如何能謂此於九十五年十月間即已決議，並於九十五年十一月二十日及九十五年十二月十三日，經院長林曼麗數度確認尺寸之新增翠玉白菜展示櫃之需求，係屬張錦川、蕭志明、游振中、廖牧群共同虛擬浮報？又祐明公司曾發文予故宮，請故宮就第二次變更設計追加的翠玉白菜櫃確認裱布色樣，並表示祐明公司須於九十五年十一月十五日完成備料，方能符合施作進度，並提及祐明公司於九十五年十月三十日即已提供樣品資料給故宮展覽組承辦人參考，有祐明公司九十五年十一月十三日（95）祐故字第0029號函在卷可參（見原審卷第十二宗第四三○頁）。
故宮迄九十五年十一月二十日之工務例行會議仍維持翠玉白菜櫃尺寸為80×80cm之決議。又證人即裕東公司陳盈霖、祐明公司工地主任劉忠清均證稱：祐明公司於九十五年十一月間已先依故宮指示，依寬度、深度規格為80×80cm尺寸裁切骨料，先行製作翠玉白菜櫃，事後故宮又變更規格等語（見一審卷第十五宗第三二三至三七九頁），核與廖牧群所供相符。至吳鑫固於偵查及第一審法院審理時所證伊毫無所悉，裕東公司自始至終均僅製作乙座寬度、深度規格為85×90cm尺寸之翠玉白菜展示櫃，亦未曾向祐明公司請領因規格變更造成之備料損失云云（見一審卷第十四宗第三○七至三一三頁），然以本件故宮係訂製一座翠玉白菜展示櫃，但該翠玉白菜展示櫃之尺寸迭經故宮變更，且最終裕東公司亦製作乙座寬度、深度規格為85×90cm尺寸之翠玉白菜展示櫃交付，但尚無法以此即認裕東公司在九十五年十二月一日前未為其他諸如備料之行為，此由陳盈霖證稱：裕東公司在製作翠玉白菜展示櫃過程中，曾因設計變更要求暫停施作，該次的變更是將尺寸變得比原本施作的尺寸大，故原先製作的部分皆不能使用等情自明。另在商場上是否向訂購人請領規格變更造成之備料損失，視該損失之大小，及訂購人與承作人之關係深淺等眾多因素而定，尚無法以裕東公司未曾向祐明公司請領因規格變更造成之備料損失乙情，即推認游振中所辯不實。況依祐明公司與故宮間合約第五條第一項第二款有關估驗款規定：「估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。」其中該款後段明列「如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定」，對照該條第一項第一款規定「契約自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次」，並未設限於已施工完成者。因此自不得據本件合約第五條第一項第二款之規定，為不利廖牧群之認定。再證人許菁蓉證稱：估驗計價明細表上之工程項目均係其自行依合約內容填載，於填載第九期估驗計價明細表時未發現祐明公司要製作兩座的翠玉白菜展示櫃等語（見一審卷第十五宗第四三三至四八八、四六六至四六七頁），而第二次及第三次變更設計追加案，分別載有新增一座翠玉白菜展示櫃，許菁蓉係依合約所載，於第九期估驗計價明細表上填具兩座翠玉白菜展示櫃工項。以其係製表人，仍未發現祐明公司要製作兩座的翠玉白菜展示櫃，且細繹整份第九期估驗計價明細表，不含估驗照片，有十八頁之多，其中所載工項共計一百八十二項，而第二次變更設計追加案及第三次變更設計追加案新增之翠玉白菜展示櫃，並非併列顯示，而係分別載於第十四頁及第十六頁，且尺寸、單價有所不同，名稱亦有異，第十四頁係記載「翠玉白菜展示櫃新製」，第十六頁係記載「新增翠玉白菜櫃850×900×2850mm」（見原審卷第一宗第三七二至三七三頁）。以如此多的工項，欲詳予核對而發現翠玉白菜展示櫃僅有一座而重複計價實非易事。甚者，依證人簡進益所證（見一審卷第十五宗第五一○頁），第九期估驗計價前後，因故宮大觀展開幕在即而每天趕工，則在此工程繁忙之際，疏未就估驗計價明細表仔細核對，亦屬可能。而專家證人（曾擔任工程會副主任委員）謝定亞於原審審理時亦到庭證稱：依其經驗，若某個工項經過二、三次之變更設計後，很有可能在後面變更設計的過程中容易出錯，就是改這裡又改那裡的時候，在辦理的人已經搞不清楚這次減的東西是那一項，所以有可能重複等語（見原審卷第六宗第二○九頁）。印證翠玉白菜櫃尺寸之變更過程，確實經過數度更易，尤其在第二次變更設計追加案已彙整送請核定後，又出現新的變更需求，是被告等所辯似非無據。以第九期估驗計價明細表之錯誤既非明顯，自難遽認經手之被告等人皆屬明知，而有犯意之聯絡。復依證人劉忠清、許菁蓉、簡進益所證，游振中雖為祐明公司之負責人，負責公司盈虧，但並非事必躬親，就每一工程、每一期、每一工項均逐一與合約比對，各筆帳目細節有財務部門之員工負責整理計算。此由許菁蓉證稱伊無庸向游振中報告各期估驗計價之內容乙節自明。是游振中對估驗計價明細表上所載之內容既未必知情，則是否得知第八期、第九期之估驗計價明細表仍多列向故宮請款第二次變更設計追加案中的翠玉白菜展示櫃之部分，即乏證據證明。另依謝定亞於原審之證述（見原審卷第六宗第二○○至二一○頁），及工程會九十六年十月十二日工程企字第000000000000號函檢送「九十六年十月五日『工程採購契約付款條件訂定原則』研討會議紀錄或修正」（見原審卷第六宗第一二九至一三一頁）。可見所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。因公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗討償，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。因此，承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。準此，公共工程「估驗計價程序」不應視為對已估驗工程之驗收及接受，且業主對已經給付之估驗款，均得於嗣後予以改正或修改。工程估驗款目的，無非係對於承包商財務上之融資，其性質與工程報酬不同，故估驗計價請求權並非報酬之終局給付，自與承攬人就已完成之工程向定作人請求工程款之承攬報酬請求權有別，於工程完工後，仍要辦理「初驗」及「正式驗收」。是本件游振中辯稱依系爭採購案合約書第五條第五項規定，廠商溢領價金得由機關逕自於應付價金中抵扣，如有不足才通知廠商給付，當時故宮尚有5%之保留款，約計600 餘萬元，要抵扣此部分溢領之49萬8370元及加計之利息，自屬綽綽有餘。本案既尚未結算，依合約本應循上開追減程序為減價或抵扣，並聽從律師建議，如不依合約程序而直接退款，反將陷入自證己罪，使人誤以為祐明公司確係故意浮報，方會心虛而立即返還款項，無奈故宮一再函催繳回，祐明公司為顧及故宮所屬公務員之困擾，方配合於九十六年十月十八日繳回溢領款項等語，尚非無據。自不得以此即認故宮嗣於九十六年四月三日辦理初驗時，廖牧群亦在場協同，而未表示意見，即認廖牧群非無浮報故意。況本件工程直至九十七年十二月二日始由故宮委託公正第三人台北市建築師公會於開始辦理初驗查驗，於九十八年十月二十八日始正式完成驗收。因此，本件翠玉白菜櫃之第八期、第九期估驗計價款，縱使因疏忽而有如前述溢付墊借款，然在展櫃工程全部完工，依合約進行總結算時，仍得予以調整、減帳扣還，自不得僅以第八期、第九期已計給款項，即遽認該當浮報價額。再者，依祐明公司（98）祐故字第062 號函文（見原審卷第十一宗第二二一頁），故宮未退還予祐明公司之履約保證金尚有826萬251元，另加計5%之估驗計價保留款600 餘萬元，祐明公司約尚有1426餘萬元之款項未獲故宮付款，依謝定亞之證述，本件溢付予祐明公司之金額隨時皆可就前開未付之款項中扣除。倘本期發現上期工程估驗款有多付情形，均可隨時調整款項，而非已經終局給付。以系爭展示櫃採購案總價為1 億2759萬元，祐明公司之合理利潤縱以一成計算，游振中僅須按時完成系爭工程，即可獲得近1300萬元之利潤，似無動機於面臨開館壓力而日夜趕工之際，耗費心神勾串故宮相關公務員及設計監造單位人員，貪圖浮報數量後所能獲得之區區49萬8370元！另張錦川、蕭志明、廖牧群如何為犯意聯絡及究自游振中或幸福公司、祐明公司處獲得何利益？渠等三人又有何動機，為游振中或祐明公司上開區區小利而甘犯浮報犯行？等等均無證據足資證明，公訴意旨認被告等顯有浮報故意云云，即屬無據。又本件翠玉白菜櫃數量與契約不符之情事，並非顯而易見，已如前述。且綜觀卷內證據，並無證據證明蕭志明、張錦川係明知翠玉白菜櫃數量不符，而在九十六年五月二十一日初驗改善缺失上勾選：「與契約、圖說、數量相符」，故難謂彼等二人係明知且有意使其發生，自應為有利其二人之認定。再者，觀諸蕭志明、張錦川於原審審理時所證（見原審卷第六宗第三三、二二一頁）。張錦川並未給予蕭志明任何估驗計價之指示，也未曾與渠等為相關之討論，亦未和廖牧群、游振中討論如何查驗、計價等問題，因此亦乏證據證明渠等間有浮報翠玉白菜展櫃之主觀犯意聯絡。復據政府採購法第六十三條第二項之立法理由：「受機關委託辦理規劃、設計、監造或管理之廠商，常有因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受損害之情形。為減少此一情形之發生，或於發生時機關得據以追究相關責任，應於相關契約中有所規範，爰於第二項明定之。」準此，行政機關辦理公共工程採購時，倘有委託監造單位或專案管理廠商辦理規劃、設計、監造或管理，系爭關於監造及管理自應由各該負責之廠商負責，倘有監造或管理不實或不善，而致機關遭受損害時，亦得由機關依該條規定向該等廠商尋求損害賠償，並無限制主辦機關不得以監造契約或專案管理契約授權專業人員代為履行職務以免除所屬人員審查責任之規範意旨，亦未涉及機關所屬公務員監督之義務為何。據此，機關基於專業分工之考量，非不得以監造契約或專案管理契約授權專業人員代為履行職務，以免除所屬人員審查責任，避免因專業不足或公務責任過重而衍生監督罅隙。是若機關以監造契約或專案管理契約授權具專業能力之監造廠商與專案管理廠商擔任相關之監督工作，自應由廠商負責善盡監督之義務。否則，不啻強求機關於自負監督責任外，又疊床架屋委請他人代行重複之監督工作，徒耗公帑，難謂符合公益。又各機關辦理公有建築物作業手冊第二章第2.2.3 章節下，為說明有關主辦機關徵選工程專案管理廠商時，如何界定專案管理服務範圍，規範重點在於釐清專案管理廠商與規劃設計監造單位、承包商之權責劃分委託範圍，制有附表2-1 即「主辦機關、專案管理廠商、規劃設計監造單位、承包商之權責劃分表」，以及表2-2 即「主辦機關、規劃設計監造單位、承包商之權責劃分表」（未委託專案管理廠商時適用本表）。上開二表均就「工程估驗」之工作項目分別列載「主辦機關」權責係「付款」，於有專案管理廠商時，則專案管理廠商權責係「審定」，規劃設計監造單位則係「審查應估驗項目及數量」；無專案管理廠商時，則由「規劃設計監造單位」「審定」，由主辦機關「付款」（見原審卷第十一宗第一九八至二一二頁）。本件故宮與羅興華建築師事務所簽訂之委託技術服務契約書，以及與沈祖海聯合建築師事務所簽訂之委託專案管理服務案合約書，自均應按之訂定。是故宮與羅興華建築師事務所之「履約標的」，已約定羅興華建築師事務所「施工監造工作」之內容包含「辦理工程估驗計價之審查」及「工程涉及變更設計時，應遵循機關之工務規定或程序辦理變更設計修正合約總價表」；故宮與沈祖海聯合建築師事務所訂定之「正館公共空間、展覽動線調整與週邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程委託專案管理服務案合約書」招標規範內，就沈祖海聯合建築師事務所應給付之標的及工作事項亦明訂：「審查工程估驗計價有關事宜及變更設計驗證，包括變更緣由、工程預算及工期，並作成建議供機關決定之參考」。據上可知，監造單位於辦理工程估驗計價時，應負責審查應估驗項目及數量；反之，主辦機關於估驗計價之行政作業，應僅負責付款，而非可能取代監造單位而對於估驗計價乙事負擔實質審查義務（見原審卷第十一宗第一九八至二○七頁）。換言之，揆諸工程會九十六年五月二十二日工程企字第00000000000 號函暨「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」所載，「施工中估驗計價」時起造人（主辦機關）權責為「核定」。依該分工表說明四可知「核定」僅針對「辦理單位、審查或審定單位陳報事項作成決定」，而不包含應由辦理單位、審查或審定單位負責之「執行」、「檢查」、「檢視」、「確認」等事項。而謝定亞亦證稱：（各機關辦理公有建築物作業手冊）第5.2.5.3.的部分，談的是主辦機關一旦確定這個施工廠商之後，在實際施工時，主辦機關對於所有的廠商，包括專案管理廠商，設計監造廠商以及施工廠商，所應該注意的【權責劃分事項】，當主辦機關像是學校、展覽館，或像本案的情形，因為它本身不是工程主辦機關，不具備管理工程的能力，因此它會先去尋找一個專案管理廠商，專案管理廠商就會把主辦機關一部分管理專案的工作承接下來，例如【工程估驗的審定工作，就會由專案管理廠商執行，而不是主辦機關執行】等語（見原審卷第六宗第二○一至二○二頁）。是行政機關辦理公共工程採購時，倘有委任專案管理廠商、監造單位時，即非由業主單獨負擔一切實質監督之責。本件翠玉白菜櫃之估驗事宜，故宮與羅興華建築師事務所間既簽有「故宮『正館公共空間、展覽動線調整與週邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程』委託技術服務契約」，其第二條第五項第十款即約定「辦理工程估驗計價之審查」。參酌上開說明，基於專業分工之考量，估驗計價之審查事務應由具專業能力之羅興華建築師事務所代為履行監督事務，張錦川、蕭志明就估驗計價應不負實質審查責任，否則故宮與羅興華建築師事務所簽定之前開契約暨其契約條款豈非形同具文，且本件委託技術服務契約之價金高達3500萬元，所支付之契約價金亦失其意義。況依證人林曼麗於原審審理時證稱：當時故宮正在進行的工程當然就是正館擴建工程，展櫃工程也是一個很大的工程，還有三希堂的裝修工程，以及貴賓室的工程也在進行，還有故宮屋頂的防漏工程也在進行，其實還有南院的工程也在進行。所以整個故宮工程的負擔是非常地重。總務處（應為「室」之誤繕）裡面，只有一個小小的工程科，一個科長及兩個科員而已，故宮自己要來承擔這麼大的工程，我覺得是不可能的，所以當時是有委託建築師設計建造（應為「監造」之誤繕）一些工程等語（見原審卷第六宗第二一三頁）。可見故宮九十五年間辦理工程業務確實繁重，蕭志明、張錦川經辦之工程繁多，倘要求所有工程細項均須蕭志明、張錦川一一細究，亦係強人所難。另證人吳奕哲亦證稱：「（估驗計價的大概流程、目的？）估驗計價的目的是廠商在作完一個階段的東西之後，照合約的規定要分期來估驗計價，這工作剛開始應由廠商提出他們計價資料，然後由故宮委託的PCM 來辦理複審，相關前述所說的廠商都要在估驗計價明細表裡面來核章，包括承攬單位、監造單位」、「（故宮承辦人不需要針對估驗計價明細表內的各個項目去核對嗎？）這已經有委託建築師及PC
M ，因為故宮不是專業，所以這部分我們並不會特別去看」等語（見一審卷第十五宗第五三五頁）。觀諸吳奕哲於正館展櫃案中辦理核定承辦廠商第一期至第四期估驗計價時之簽註：「…相關資料已經監造及PCM 確認，擬同意付款。」及九十五年三月二十一日後承辦人蕭志明簽註意見：「…，業經監造單位羅興華建築師事務所審查通過，擬同意辦理付款事宜」云云，可知故宮向來之核定程序與付款程序均係於監造單位審查後，即予以核定並可付款，有吳奕哲、蕭志明九十四年間估驗計價簽呈在卷可稽（見原審卷第六宗第八五頁）。對照吳奕哲於正館土建及電機工程中辦理核定承辦廠商即大成公司申領估驗計價款時簽註：「…相關資料前經監造單位審核經本工程PCM 正式來文確認，擬同意付款」、「…相關資料前經監造單位審核確認，擬同意付款」（見原審卷第六宗第九六、九九頁），可知此二次核定及付款均依循故宮向來之核定與付款程序，亦即均係於監造單位審查後，即予以核定並可付款，與先前作法並無二致。故宮翠玉白菜僅有一只，舉世皆知，衡情若蕭志明、張錦川、廖牧群及游振中倘要故意浮報，理應擇其他數量較多的Ｇ、Η型展示櫃混水摸魚浮報，殊難想像會擇此項目以為浮報！再者，第八期估驗計價明細表共十六頁「翠玉白菜櫃新製」（30% ）細列於第十四頁，至第九期估驗計價明細表共十八頁，「翠玉白菜櫃新製」（70% ）細列於第十四頁，誤列而多報之「翠玉白菜櫃新製」一項則列於第十六頁，均需加以特地查找，詳細比對始得知是否有浮報數量，並無「重複編列翠玉白菜櫃，至為明顯」之情形。況「重複編列翠玉白菜櫃，至為明顯」，則估驗計價明細表已陳核並會簽故宮政風室、會計室等相關單位之多名承辦人員，為何政風室、會計室等承辦人亦未發現有浮報數量？是張錦川、蕭志明辯稱因基於對監造單位羅興華建築師事務所專業審核之信賴、業務量累積之壓力及經辦時程有限等因素，而未再為實質審核逐項細對，致未發現數量有誤，顯非無據。另依證人謝定亞於原審審理時所證（見原審卷第六宗第二○六頁），張錦川、蕭志明、游振中、廖牧群等辦理系爭九十六年五月二十一日「初驗缺失改善複驗」時，尚未進入系爭工程正式之正驗程序。換言之，本件工程於偵查開始時均尚未進入正式驗收程序，而尚未給付工程尾款即工程款，自難認彼等具備藉翠玉白菜櫃數量不符乙事圖利得標廠商祐明公司之主觀故意。綜上，本件蕭志明、張錦川基於工程實務專業分工規則及慣例，信賴羅興華建築師事務所代為履行監督事務，並本此信賴而漏未發現翠玉白菜櫃容有數量不符之處，實難因此即認彼等有浮報之故意。此部分無其他積極證據足資證明被告等有何檢察官所指之上開犯行，自應為被告等無罪之判決。原判決此部分就上開相關證據，何以不足為被告等不利之認定，亦依卷證資料逐一分析說明（見原判決第三四六至三六五頁），所為論述，不違經驗法則或論理法則，自不得任意指為違法。㈣、不實登載部分：刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指刑法第十三條之直接故意而言，至同條第二項之間接故意（即不確定故意）或同法第十四條之過失，則不包括在內。本件張錦川、蕭志明就上開翠玉白菜櫃涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款浮報價額罪嫌部分，經審理結果，認其等犯罪嫌疑均有未足，至多僅能認定有疏失。即不能逕而推認張錦川、蕭志明於九十六年五月二十一日就其職掌上保管之故宮上揭工程採購案之「初驗缺失改善複驗紀錄」之初驗結果欄上，為「與契約、圖說、貨樣規定相符」等語，係出於「明知不實事項而登載」之直接故意。另外，蕭志明、張錦川雖於「初驗缺失改善複驗紀錄」上勾選「與契約、圖說、數量相符」，彼等二人並未發現翠玉白菜櫃數量有誤。因此，張錦川、蕭志明之行為與刑法第二百十三條不實登載公文書罪之主觀要件已有不符。其次，觀諸蕭志明九十六年四月三日初驗紀錄作業簽呈說明二載明：「旨揭採購案初驗作業，經主驗人王科長錦輝會同監造單位，承攬廠商及本室相關人員於四月三日就歷次展櫃查驗缺失項目進行現場會勘，惟尚有部分項目改善未臻理想或改善完成（彙總結果如附件）」云云，暨其附件所列之缺失（見原審卷第十一宗第二二二頁），可知該期日係為因應故宮近期所開辦之展覽，針對展示櫃之外觀及使用性，以及故宮展櫃使用單位（包含器物處、書畫處、圖書文獻處）各策展人提出之外觀缺失，限期令廠商改善，而未核對展櫃數量及櫃型。換言之，九十六年五月二十一日「初驗缺失改善複驗紀錄」係在紀錄由主驗人王錦輝科長率隊辦理之初驗缺失複驗會勘，本次複驗會勘之目的乃係針對九十六年四月三日初驗紀錄附件所列之缺失進行複驗會勘，展櫃數量及櫃型之核對尚非該次會勘之內容，亦經證人王錦輝於原審審理時證稱：「（你們除了這些項目，四月三日的會勘你們還有針對展櫃數量或是尺寸會勘嗎？）沒有」、「（五月二十一日這個部分你有沒有參與？）有」等語屬實（見一審卷第十五宗第五八三、六○二頁）。因此，尚難遽認張錦川、蕭志明此部分有登載不實。另「本件展櫃採購案」工程，直至九十八年六月十五日方始完成初驗，並由受託單位（台北市建築師公會）出具「初驗報告書（補正報告）」：而前揭初驗過程，自九十七年十二月二日至九十八年五月二十七日，總計經過二十二次會勘，方始完成初驗（見原審卷第二宗第一九五至二一五頁），足見「九十六年四月三日並非辦理系爭工程『初驗』」至明。而九十六年五月二十一日之查驗，依證人王錦輝於第一審法院所證及張錦川於原審所證（見一審卷第十五宗第五八一至六一○頁、原審卷第六宗第二一九頁），並非「契約項目逐一核對數量貨物」之複驗，而係針對祐明公司為開展而歷次交付之展示櫃，於九十六年四月三日查驗時所發現之缺失，進行後續查驗，經查驗後，認九十六年四月三日發現之缺失業已改善，被告等即勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」，因此自不得以蕭志明九十六年四月四日簽呈業已明載當日係進行「初驗」，及該簽呈內說明三所載「依契約第十二條第六款，祐明公司逾期未改正，可計算逾期違約金」等語，暨其前於準備程序時，亦坦認九十六年四月三日係進行「初驗」等情，即認張錦川、蕭志明辯稱九十六年四月三日進行「查驗」並非「初驗」乙情與客觀事證不符，即認彼等二人於「初驗缺失改善複驗紀錄」上勾選「與契約、圖說、數量相符」為不實。另據蕭志明簽辦九十六年四月四日簽呈雖係書明九十六年四月三日初驗，惟並未按政府採購法施行細則第九十二條第三項準用同條第一、二項規定，由監造單位於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請故宮審核，並依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工，而係依歷次查驗發現之外觀缺失再為複核，亦未提出契約、竣工圖說詳為核對，已據王錦輝證述在卷。而九十六年四月三日初驗紀錄表及附件，亦均係有關展示櫃外觀缺失之記載，是張錦川、蕭志明所辯伊等未於此次初驗程序中，查悉Ｇ、Η型展示櫃與契約、圖說不符之處，亦屬可信。至Η及Ｒ型櫃之櫃體高度均無短少，已據第一審法院勘驗無訛，公訴人所指此部分與契約、圖說不符云云，尚屬無據。復張錦川、蕭志明複驗時間係九十六年五月二十一日，固已在主驗人王錦輝限定之改善期限即九十六年五月八日以後，惟尚不足推認改善時間業已逾期。另公訴人亦未能舉證祐明公司改善初驗缺失確有逾期情事，依罪證有疑，利於被告之證據法則，自亦應為有利張錦川、蕭志明、廖牧群之認定。原判決因認檢察官所指述許清揚違反政府採購法；游振中、廖牧群就Ｇ、Ｈ櫃部分浮報價額；張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中就翠玉白菜櫃浮報價額及張錦川、蕭志明於翠玉白菜櫃採購案之「初驗缺失改善複驗紀錄」初驗結果欄，故為登載不實事項等部分均無足採，已詳敘其理由，核其論斷與經驗法則無違。檢察官並未提出其他適合於證明被告等各該犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，就上開部分仍無從獲得有罪之心證，因而為有利被告等人之認定，於法核無違誤。至其餘上訴意旨，係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官未提出上訴理由部分：
（一）、廖牧群於翠玉白菜櫃採購案之「初驗缺失改善複驗紀錄」初驗結果欄故為登載不實事項部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官就張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中關於翠玉白菜櫃採購案涉犯浮報價額，張錦川、蕭志明、廖牧群並因而於九十六年五月二十一日於其等職務所掌翠玉白菜櫃採購案之「初驗缺失改善複驗紀錄」初驗結果欄，故為登載「與契約、圖說、貨樣規定相符」之不實事項部分，不服原審判決所為無罪之諭知，於一○○年十二月十九日提起上訴，惟並未就廖牧群部分（第一審判決有罪）敘述上訴理由（見上訴狀第一二頁第五點），迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出。依上開規定，本件上訴關於廖牧群此部分自非合法，應予駁回。
（二）、關於⑴、張錦川被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈡、㈢及
㈣、1、2部分；⑵、蕭志明被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡；⑶、廖牧群、游振中被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈣、 3；
⑷、許清揚被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈣、 3、（即第一審法院分別於九十八年四月三十日及八月十四日判決張錦川、蕭志明、廖牧群、游振中、許清揚無罪，經原審駁回上訴）等部分：刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，自一○○年五月十九日施行，依其第九條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。是檢察官或自訴人對於第二審法院維持第一審所為無罪判決之案件提起第三審上訴，上訴理由書狀須具體載明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。公訴意旨認⑴張錦川被訴圖利佳泰工程顧問有限公司（即起訴書犯罪事實欄所載一之㈡、㈢部分）、圖利祐明公司及公務員登載不實（即起訴書犯罪事實欄一之㈣、1、2）部分，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利、第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額、違反修正前水土保持法第十三條規定而涉有同法第三十三條第三項前段之罪及刑法第二百十三條規定之公務員登載不實等罪嫌；⑵蕭志明被訴圖利羅興華建築師事務所及浮報服務費用（即起訴書犯罪事實欄一之㈠、㈡）部分，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利、第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額、違反修正前水土保持法第十三條規定而涉有同法第三十三條第三項前段之罪等罪嫌；⑶廖牧群、游振中被訴浮報價額（即起訴書犯罪事實欄一之㈣、3 ）部分，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額罪嫌；⑷許清揚被訴浮報價額（即起訴書犯罪事實欄一之㈣、3 、）部分，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額罪嫌。原判決依審理結果，認渠等此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知張錦川、蕭志明、許清揚、廖牧群、游振中各該部分均無罪之判決（見一審法院九十八年四月三十日、八月十四日宣判之判決主文部分），駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官於一○○年十二月十九日提起上訴，對此等部分未敘述上訴理由（見一○○年十二月十五日上訴書），核與刑事妥速審判法第九條第一項所定得為第三審上訴理由之法定要件不符，且於本院判決前迄未提出此等部分之上訴理由，應認其此等部分之上訴均不合法，併予駁回。
三、張錦川、蕭志明、許清揚被訴就Ｇ、Ｈ櫃部分涉犯浮報價額部分（起訴書犯罪事實欄之㈣、3）：
關於張錦川、蕭志明、許清揚被訴就Ｇ、Ｈ櫃部分涉犯浮報價額部分（起訴書犯罪事實欄之㈣、 3，即第一審法院於九十八年四月三十日判決張錦川、蕭志明、許清揚無罪，經原審駁回上訴）部分，公訴意旨認渠等涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額罪嫌。原判決依審理結果，認渠等此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知張錦川、蕭志明、許清揚該部分無罪之判決（見一審法院九十八年四月三十日宣判之判決主文部分），駁回檢察官在第二審之上訴，亦已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官不服原判決，上訴意旨係以本件故宮展櫃採購案中之展示櫃是否整櫃均應自日本進口乙節，原審捨棄游振中於本件展櫃採購案評選時之簡報內容，反以與招標文件或經納為故宮與祐明公司合約書內容無關之「幸福公司與日本 ITOKI公司之合作意向書」，資為解釋本件展櫃採購案祐明公司服務建議書內容之依據，指摘原判決認定本件尚無證據證明渠等三人此部分有上揭浮報價額犯行，有理由不備之違法云云。就原判決此部分所適用之法令，究竟如何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例未置一詞，核與刑事妥速審判法第九條第一項所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。故本件關於張錦川、蕭志明、許清揚此部分之上訴亦不合法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十 日
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