最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五○五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 蔡篤輝選任辯護人 劉烱意律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十一月二十日第二審更審判決（九十九年度上更(一)字第三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第四二二四號，移送併辦案號：同署九十七年度偵字第五二三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡篤輝於民國九十三年間，擔任雲林縣政府農業局（下稱農業局）水土保持課（現更名為雲林縣政府水利處水土保持科，下稱水土保持課）課長，其主要業務為辦理雲林縣境內治山、防災及農路等工程之設計、發包、監造及驗收等工作，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。張清來、張阿明兄弟經營立龍營造有限公司（下稱立龍公司），承攬雲林縣政府發包之公共工程，由張清來負責工地現場施作。於九十三年八月二十八日，艾利颱風造成雲林縣境內部分災情，行政院農業委員會水土保持局於同（二十八）日中午通報雲林縣應變中心：「華山溪最上方梳子埧之左上邊坡崩塌淤滿三分之二，須清淤以免發生二次災害」。被告於同（二十八）日下午與時任農業局副局長之薛正輝共同決定，委由張清來辦理緊急清淤工作。嗣被告原欲將該業務交由水土保持課技士江盛宗處理，並指示江盛宗以發包簽定契約之方式辦理驗收決算，然江盛宗以該案屬逕行雇工，無辦理發包之實益，主張以雇工方式辦理驗收、決算，不願意辦理該發包作業。被告遂自行製作「華山溪一號梳子壩上方緊急清淤工程」（下稱「華山溪清淤工程」）預算書與圖說，於同年九月七日，以課長兼承辦人簽辦公文，補辦理與立龍公司簽約之發包程序，於同年九月十四日擔任開標主持人，與立龍公司議價，由立龍公司以新台幣（下同）一百六十三萬五千元之標價，低於底價一百六十四萬元，而與雲林縣政府簽約後施作上開工程。其後，張阿明之妻蘇美玲於同年十月上旬，取得面額一百六十一萬八千六百五十元之公庫支票履約款，隨即存入該公司台灣銀行斗六分行帳號一一八四九九帳戶代收，於同年十月六日兌領該筆款項，並將其中一百六十萬元匯入立龍公司合作金庫銀行竹山分行帳號二七一八六帳戶。而被告以緊急採購規定指定由立龍公司承攬該工程後，竟基於收受回扣工程款之不法犯意，以電話聯絡蘇美玲，表示本案係其直接指定之工程，要求立龍公司必須自取得之工程價款中交付六十萬元之回扣，雙方遂就此達成期約。立龍公司兌領該筆款項後，被告另聯繫蘇美玲，要求立龍公司支付該筆約定之六十萬元回扣款，並於同年十月七日晚上，自行駕駛雲林縣政府分配之車號00-0
000 號公務車，至南投縣竹山鎮台三線竹山國小旁之薑母鴨店等候取款，蘇美玲則依被告之指示，自該合作金庫銀行竹山分行帳戶提領現金一百三十三萬四千元，並將其中約定之六十萬元回扣以紙袋包裝，交由張阿明與張清來共同前往上開薑母鴨店，交付該筆六十萬元回扣款給被告收受。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣，及同條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，依特別法優先於普通法之法條競合原則，應論以經辦公用工程收取回扣罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件原判決以證人張清來就交付賄款或回扣之數額、如何計算、被告係以何名義索賄、何時為索賄之表示等陳述前後不一，有瑕疵可指，而認難據為被告不利之認定，及以台南巿結構工程技師公會就本件工程鑑定結果，稱本件工程難以一百萬元完成，而認被告就承辦之本件工程無浮報價額、數量之舞弊等情，並推論被告上開被訴犯行係屬不能證明。然稽之卷內資料，證人張清來就其有於南投縣竹山鎮竹山國小旁之薑母鴨店，將內裝有現金之牛皮紙袋交予被告，且蘇美玲有告訴張清來，被告要向立龍公司拿取本件工程款扣除成本後之餘款等基本事實，業據其於法務部調查局雲林縣調查站調查時、偵查中、第一審及原審之前審予以證述（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第十六至二○、五○至五四、八九至九二頁、第一審卷第九六至一○五頁、原審之前審卷第一五三至一五六頁）；復經證人張阿明於法務部調查局雲林縣調查站九十七年三月二十四日調查時、九十七年八月五日偵查中證稱：張清來有在南投縣竹山鎮竹山國小旁之薑母鴨店，將內裝有現金之袋子交付被告等情（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第二二至二六、九三頁），核其二人就上揭基本事實之陳述，似無二致。又被告坦承有於九十三年十月六日或七日，至南投縣竹山鎮竹山國小旁之薑母鴨店，與張清來、張阿明一起吃晚餐情事（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第六六頁）。按被告係本件工程之經辦人及發包程序開標議價之主持人，乃其不避嫌，而與該工程得標廠商相關人員一起用餐，其目的究竟為何，殊非無疑。再者，證人張清來於法務部調查局雲林縣調查站調查時陳述：九十三年七、八月間因颱風來襲，雲林縣古坑鄉華山地區之華山溪因土石流災害，造成華山溪遭土石阻塞，由於擔心造成當地水災，當時擔任水土保持課長之被告親自打電話給伊，叫伊進行搶修，當天伊就與被告、農業局副局長薛正輝到達現場察看，被告、薛正輝指定伊進行緊急搶修，第二天伊駕駛挖土機，並雇用其他挖土機進行施工，施工約二十日就完工（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第十七、五○、五一頁）。倘若張清來上揭所述為真，則被告與農業局副局長薛正輝會同張清來前往本件工程現場察看後當日，似即逕行指定張清來進行緊急搶修，張清來似於翌日依指定駕駛挖土機，並雇用其他挖土機進行施工，經施工約二十日而完工，則張清來上開陳述，與判斷本件工程實際上是否屬於以雇工方式逕行指定張清來所屬立龍公司施作攸關，自須詳查究明。另本件工程契約書係記載「訂約日期：九十三年八月二十八日」、「竣工期限：十五日曆天」（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第九頁）。且被告亦自承：依本件工程之契約約定，工程期間為日曆天十五日，由於九十三年八月二十八日開工，約於九月十一日左右完工（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第六六頁）。則本件工程於九十三年九月十四日以訂底價之限制性議價招標方式開標時（見九十七年度他字第六一五號偵查卷第十一、十二頁），似已由張清來所屬之立龍公司施作接近完工。由上各情以觀，究竟本件工程是否一開始即由被告與農業局副局長薛正輝以雇工方式，逕行指定張清來所屬立龍公司進行施作？得否再以訂底價之限制性議價招標方式辦理？倘若不得再以訂底價之限制性議價招標方式辦理，而被告刻意為之，其目的為何？均非無疑。此外，上揭台南巿結構工程技師公會鑑定報告書係載述，數量部分除乾砌原形塊石護岸長度，驗收時量測與設計圖相符，其餘乾砌原形塊石護岸高度及「挖普通土含30％以上砂礫石」與「機械挖硬岩（孤石）」等隱蔽部分，僅能由監工人員負責，無法於事後調查得知等情，而觀之本件工程預算書之內容（見原審卷第一宗第二四五頁），其中「乾砌原形塊石」、「挖普通土含30％以上砂礫」、「機械挖硬岩（孤石）」部分之總價，分別為三十五萬零四百三十五元、七十五萬一千三百三十二元、十九萬七千零九十八元，則該公會就上揭隱蔽而無法於事後調查得知部分，似佔本件工程預算之相當比例；且本件工程之發包工作費達一百七十萬元，何以能因經台南巿結構工程技師公會鑑定結果，稱難以一百萬元完成本件工程，即認被告並無就承辦之系爭工程浮報價額、數量之舞弊等情，亦非無疑。上開各情與判斷被告有否被訴犯行有所關聯，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未詳予調查釐清，即為上開推論，而認被告被訴犯罪係屬不能證明，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 李 錦 樑法官 宋 明 中法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 二 月 五 日
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