最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五○九○號上 訴 人 雷勝安選任辯護人 曾孝賢律師上列上訴人因毀棄損壞案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年七月三十一日第二審判決（一０一年度上訴字第二九０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一三四二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人雷勝安有原判決所載，毀壞告訴人田鶴齡所有位於台北市○○○路○段○○巷○○○號O樓後方增建之房屋（下稱系爭建物）罪證明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人以毀壞他人建築物罪；處有期徒刑一年，暨為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（至上訴人另被訴毀壞窗扇部分，業經第一審諭知免訴之判決確定）。
二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國100 年5月18日下午6時30分許，鑽鑿系爭建物
屋頂，距告訴人於同年月29日依拍攝之照片提出告訴，其間僅十一日，且期間五日未曾下雨，其餘各日雨量亦甚少，衡諸常情，應不可能造成上開照片所示長期嚴重漏水之壁癌、鏽蝕結果；且依證人劉芷之證述，系爭建物於100年5月18日前已漏水、鏽蝕，告訴人因而未再居住該處。益見系爭建物之漏水、鏽蝕，與上訴人之行為無因果關係。另證人黃家齊（即新北市防水防漏職業工會技術顧問）及台北市土木技師公會鑑定報告，係以錯誤之基礎事實即「系爭建物原無漏水」，作為前提，則其鑑定結論自屬謬誤。乃原判決逕採取告訴人提出之照片、鑑定人黃家齊之證言，及台北市土木技師工會鑑定報告，作為上訴人有罪之認定，有違背經驗法則、適用法則不當，兼有判決理由矛盾之違法。
㈡上訴人之未與告訴人達成和解，乃因告訴人提出之和解金額
未盡合理所致，難依此即認上訴人犯後態度不佳。乃原判決逕以上訴人未與告訴人和解而認上訴人態度不佳，並據此為量刑依據之一，自與事實不符，有理由矛盾之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬
事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決主要依憑上訴人自承有持電動鎚鑽敲擊系爭建物屋頂之供述；證人劉芷證稱：系爭建物漏水位置在廚房、浴室、和室及儲藏室，儲物櫃並因下雨潮溼發霉變形、和室接縫處漏水，沿牆邊流下等語；證人即鑑定人黃家齊證述：其經法院囑託就系爭建物進行鑑定，參照告訴人提出之系爭建物屋頂，判斷系爭建物屋頂原依一般營建標準之施工，已遭毀損達RC樓板層，即彈性防水膜及防水粉刷層均遭到破壞，且因電鎚的震動，導致新舊建築交接處即「二次施工縫」產生裂痕，而上開彈性防水膜、防水粉刷層遭破壞及二次施工縫產生裂痕後，會有滲水，導致（屋頂）鋼樑生鏽還有壁癌、掉漆、發霉之漏水現象，如未修補，當有地震、重大工程施作的外力影響及下雨時，即會漏水，且系爭建物（屋頂）鋼樑板已因水生鏽，嗣後若持續氧化，將喪失支撐之功能等語；並有卷附系爭建物照片在卷可憑；另經原審囑託台北市土木技師公會就系爭建物鑑定結果，認：參照卷附100年5月18日系爭建物受損照片，系爭建物屋頂已喪失防水功能，混凝土構造之防水功能喪失，必然造成內部鋼筋與下側之金屬材料鏽蝕，而系爭建物屋頂雖破壞程度未及於原始結構，僅防水層遭破壞，但鋼筋混凝土構造物與室外環境直接接觸處通常需設置防水機構才能正常使用，類似此種室內滲水現象，建築物已無法正常使用，上訴人破壞系爭建物屋頂行為，與系爭建物於100 年10月28日新做水泥粉平表面「前」之屋頂漏水、鋼樑鏽蝕，有因果關係，因若屋頂防水層未受損，下方之金屬（Deck，按：係指作為混凝土灌漿模板用）當無鏽蝕之可能，且如Deck係下方水氣造成之鏽蝕，必然全面的鏽蝕，非僅局部，惟Deck下方之鋼樑鏽蝕現象則非必上方滲水所造成，依外側立柱全曝露室外環境，造成整支鏽蝕以觀，可知樑與柱之鏽蝕與上方樓板防水層之損壞並無必然因果關係等，有台北市土木技師公會鑑定報告附卷足稽；並有卷附系爭建物受損照片在卷可憑；復參酌卷內其他訴訟資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。並對於上訴人否認犯行，其辯護人所為：告訴人提出系爭建物之照片，距上訴人鑽鑿系爭建物屋頂之時，僅有數日，豈能造成如該照片所示之漏水、鋼樑鏽蝕，上訴人之行為與系爭建物漏水、鋼樑鏽蝕，並無因果關係云云等辯詞，如何誤解台北市土木技師公會鑑定報告之意旨，乃不足採信等，已俱憑卷證資料詳予指駁說明（見原判決理由貳、二之㈥）。核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有何違反證據法則、判決理由矛盾、適用法則不當之可言，所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。且卷查，證人黃家齊之證言及台北市土木技師公會鑑定報告，並未以系爭建物「原無漏水」，作為其證述或鑑定之前提（見第一審卷139至142頁、外放之台北市土木技師公會鑑定報告書）。要無上訴意旨所指上開證言及鑑定，係基於錯誤之基礎事實，亦無所謂原判決有採取之證據不相適合之理由矛盾可言。上訴意旨就此，均未依據卷內訴訟資料具體指摘，難謂為上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其
未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。原審已斟酌上訴人未賠償告訴人，亦未與告訴人和解，且否認犯行，態度不佳之一切情狀而為量刑之依據，並未逾越法定刑度或違背罪刑相當原則，上訴意旨徒執因告訴人提出之和解條件未盡合理，始無法達成和解云云，乃任憑己意為量刑違法之指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈢至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍
持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 黃 瑞 華法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十六 日
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