最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五一四九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉奕增（即劉亦增）選任辯護人 林開福律師上 訴 人即 被 告 徐成良選任辯護人 蔡宥祥律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年六月二十八日第二審更審判決（一○○年度重上更㈣字第四八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六○、四六四一號，九十三年度偵字第六一二、六二三號；追加起訴案號：同署九十三年度偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉奕增（即劉亦增）、徐成良部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉奕增（即劉亦增）、徐成良經辦公用工程收取回扣部分之判決，改判論處徐成良共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；論處劉奕增與依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固均非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款之所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。原判決就徐成良於擔任苗栗縣頭屋鄉公所技佐職務代理人期間，究有無收受投標單及於截標後保管投標單之職務上權責，雖於事實欄記載「徐成良並經張家菁（即張玉美）依主管權限指派其擔任頭屋鄉公所之工程及採購案件承辦人，且徐成良亦有收受投標單及於截標後保管投標單之權限」（見原判決第二頁倒數第四至二行）；惟理由中除未說明所認徐成良有於截標後保管投標單權限之依據外，復引據彭淑姈在第一審之證言，謂「徐成良平日並無負責保管截標後之標單事宜」（見原判決第二三頁第九至十一行）。其就徐成良是否有保管投標單權限之事實認定，非唯失之無據，亦與理由論述相互歧異，已難謂無判決理由不備及矛盾之違誤。又彭淑姈在第一審及原審更審前證稱：「我是負責賣標單及收標單」、「我下班之後不保管標單」、「（徐成良的工作性質是要在妳下班之後收標單？）其實不是，以前我收了標單是交給秘書涂鳳址保管，本件工程她說她有事要先走，叫我把標單交給徐成良保管」、「秘書以內線打電話給我，說她今天要先走，叫我將標單交給徐成良保管，所以我就將收到三份標單交給徐成良，第二天徐成良有告訴我，他有代收一份標單」等語（見一審卷㈢第二七至四五頁、原審上訴卷㈡第二五○至二五一頁，原判決第十八頁第十至二五行），如果無訛，頭屋鄉公所各投標案之標單，其收受及保管，似分由彭淑姈、涂鳳址各司其責，非屬徐成良職責範圍內之業務事項。則徐成良於民國九十二年六月三十日下班截標後，臨時代涂鳳址保管當日彭淑姈收受之三份標單，何以是其職務上之行為？原判決並未進一步說明，理由亦嫌欠備。再者，公務員茍就其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者，自屬違背職務之行為。即令徐成良有保管標單之職責，然原判決既謂彭淑姈當日十六時四十二分、十七時十五分及十七時三十分，分別收受「九十二○○○鄉鄉道路○○○○○○○○○○○○○號聯一二八至一三○），並於截標後始將之交由徐成良保管，及「投標時間截止後，任何包商即失去投標之權，且承辦之公務員依法本不得收受標單，被告徐成良僅負責保管標單之工作，無代收標單之權限，其竟於截標後再收受夏煥明之標單，使夏煥明因而得標獲利」（見原判決第二十頁第十一行至次頁第三行、第三三頁第二至五行）。則徐成良擅將夏煥明於截標後送交之標單收受，並偽作係於截標前收件，而於翌日一併交予承辦之徐輝政進行開標作業，使逾時投標原已喪失投標資格之夏煥明（即上明土木包工業）因而競標並得標，究有無違背職務？原判決悉未論敘，即遽認徐成良、劉奕增係共同對於職務上之行為收受賄賂，非唯速斷，并有理由不備之違誤。㈡、劉奕增並非公務員，原判決既認其就前開工程部分係與依據法令從事公務之徐成良共同收取夏煥明交付之賄賂新台幣（下同）五萬元，但依其事實記載及理由說明，均僅就劉奕增指示夏煥明將已截止收件之投標單逕交由徐成良收執，並進而得以參與前開工程競標、得標，及夏煥明得標後，即依約給付劉奕增五萬元賄賂等情為認定論敘，至徐成良是否知悉劉奕增要求及收受五萬元賄賂等，而有無與之就收受此部分賄賂之犯意聯絡等項，則悉未釐清審認，並於理由內為必要之說明論列，致劉奕增、徐成良是否共同就上開職務上行為收賄之事實，尚屬未臻明瞭，本院自無從為原審此部分適用法令正確與否之判斷。㈢、原判決援引附表壹之二、附表壹之三、附表貳之三、附表貳之四、附表叁之二為理由之一部，而其附表壹之三就證人夏煥明在調查站詢問時所為陳述之證據能力，已載明「屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力」（見原判決第七一頁），惟於論述夏煥明向劉奕增表明對「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」之承包意願後，劉奕增如何指導其填寫投標單並囑之逕送交徐成良收件，及交付賄賂五萬元予劉奕增等行為過程時，卻又引據夏煥明在調查站之陳述，資為不利劉奕增、徐成良之論證（見原判決第十七頁第一至十一行），不唯理由矛盾，於證據法則亦屬有悖。又原判決係改判認定徐成良就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」、「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」共同連續收受賄賂，劉奕增就「九十二○○○鄉鄉道路養護工程」共同收受賄賂，但其前揭附表等之犯罪事實欄或首欄則仍載稱上開工程之「收取回扣案」，亦同有矛盾。再者，刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂；亦即接續犯之各個動作，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生。無論其動作之態樣如何，延長時間之久暫，均不失為一個行為，為單純一罪，故其個別動作不具獨立性。原判決認徐成良出於單一犯意，對「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」，向曾明豐索賄並收取十萬元又退還後，再向曾明豐索取賄賂十萬元，只構成一對於職務上之行為收受賄賂罪，原無不合；然又以公訴人認徐成良第一次收受十萬元與第二次收受十萬元「有接續犯之實質上一罪關係」為由，就該第一次索取十萬元賄款部分，贅載「不另為無罪之諭知」，依前開說明，自難認係適法。檢察官及劉奕增、徐成良上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決關於劉奕增、徐成良部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為劉奕增、徐成良無罪諭知部分，基於審判不可分，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 蔡 國 卿法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十 日
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