最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二○四號上 訴 人 林振宇選任辯護人 蔡宜真律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一九九六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第三○五八、三○六○、三六二一、三六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林振宇上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於檢察官偵查中所為之陳述具有證據能力，此乃例外之規定，仍應就該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述時之外部環境或條件加以判斷，且如認定有證據能力，尚須於判決理由內予以敘明，始為適法。原判決未就同案被告劉錫水、何連恩（何連恩原名何連生，以上二人均經判刑確定）於偵查中陳述時之外部環境或條件加以論述，亦未敘明該二同案被告於偵查時之陳述，並無顯有不可信之情況，逕認劉錫水、何連恩於偵查中之陳述有證據能力，自嫌理由不備。㈡、上訴人於原審中已否認其在民國九十九年八月十八日偵查時自白之任意性，並表示其於警詢及偵查中原皆否認本件犯行，嗣因檢察官於同年七月十四日偵訊後，在將其還押前，以其如能自白犯行，將可獲得宣告緩刑之詐欺、誘導等不正方法取供，致其於同年八月十八日偵訊時自白本件犯行，其亦曾向原審聲請燒錄各該偵訊之錄影光碟，且於製成譯文摘錄後，已提供原審參酌，乃原審未先行勘驗該九十九年七月十四日之偵訊錄影光碟，俾查明上訴人於同年八月十八日偵訊時之自白是否因遭檢察官違法取供而得，復未駁回上訴人此項調查之聲請；又上訴人已於原審提出上凡環保工程企業有限公司（下稱上凡公司）所出具之證明書影本，俾佐證上凡公司之員工為清運廢棄物，確於九十九年六月二十二日至財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局）進行拍照及估價，上訴人於職務上所掌管之封條使用登記簿上記載此情，並無不實，並請求傳喚上凡公司之負責人戰振威作證，原審就此未於判決內加以論述，復未傳喚戰振威。亦有調查未盡之違法。㈢、劉錫水、何連恩原同屬本件被告，且係檢察官為訴訟經濟等原因而合併起訴，對上訴人而言，其等皆屬被告以外之人，但其等在偵查時之陳述均未命具結，復未經上訴人詰問，並分別藉對上訴人為不利之供述而獲得免除其刑或減刑之判決，何連恩於偵查初訊時又堅稱劉錫水係利用並指使其犯本案之人，上訴人則與本案無關，是劉錫水、何連恩於偵查時之陳述，顯有不可信之情況，應不具證據能力，乃原審卻以審理中已賦予上訴人對劉錫水、何連恩對質、詰問之機會，即認劉錫水、何連恩前開於審判外陳述之瑕疵已經治癒，因認均有證據能力，並難認為適法。㈣、原判決以「本案下列所引用之其餘供述證據，經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形」，說明各該證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定均得作為證據。但上訴人及其辯護人業於原審準備程序終結前對此表明異議，是原判決之論斷，顯有與卷內事證不符之違誤。㈤、綜觀本案爆發之經過及卷內資料，本案實肇因於劉錫水趁職務之便，於九十八年八月四日夥同毛竟成（因死亡，經判決公訴不受理確定）、許力元、賴杜衍（以上二人業經判刑確定）等人涉犯滿城食品冷凍股份有限公司漁獲遭竊盜案（下稱滿城案），經警查獲後，為邀減免其刑之寬典，乃自導自演，設計陷害何連恩有於九十九年六月二十二日竊取本件香菇之犯行，此由該案與本案於案發後查緝各被告之時間有密接性，及警方早已查知劉錫水、毛竟成、許力元、賴杜衍等人涉犯滿城案，但因劉錫水等人無一具有公務員身分，且該案僅是竊盜案，既無辦案積分，亦無新聞性，適上訴人於九十九年六月二十二日要求劉錫水清理基隆關稅局西十六倉庫（下稱西十六倉庫），以備上級在二日後之檢查，又因劉錫水知悉上訴人之個性懶散馬虎，鮮少認真檢查倉庫，正是絕佳機會，始設計再犯一個既可免除刑罰，又能減免滿城案罪責之案件，並於到案後立即供承涉犯滿城案及自白本案犯行，足見其指述上訴人涉及侵占本件香菇案，應無可採，原判決仍採為論罪依據，洵屬違法。㈥、本件除上訴人及共同被告劉錫水、何連恩為諉責而為不利於上訴人之自白外，並無任何積極證據足資佐證上訴人確與劉錫水、何連恩共同侵占本件香菇，至證人藍音珊、廖雅瑩、周坤全於警詢時之證述暨卷附基隆關稅局九十九年六月二十八日基普忠字第○○○○○○○○○○號函及檢附之私貨倉庫庫存清表、西十六倉庫監視器錄影畫面翻拍照片等資料，均不能作為上訴人、劉錫水、何連恩之自白或上訴人有參與侵占本件香菇犯行之補強證據，尤其藍音珊所證其係在九十九年端午節前，以新台幣（下同）七萬多元向劉錫水購買香菇一節，與劉錫水自白於九十九年春節前出售該香菇予藍音珊，互核不相符合，且衡諸一般商人之陳述均具誇大特性，所稱七萬多元，應僅係七萬元，則劉錫水豈會於花費甚多心力後，卻各分配二萬五千元予上訴人、何連恩，自己卻祇分得二萬元之理，足見劉錫水之自白不實，至西十六倉庫監視器錄影畫面翻拍照片亦無法證明上訴人於案發時全程在場，乃原判決竟憑以為相反之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定相悖。㈦、何連恩於警詢時已供陳係劉錫水在九十九年六月二十二日打電話叫其前往西十六倉庫幫忙載運劉錫水之物品，並非上訴人要求其去的，上訴人當日亦未對其作任何指示，故何連恩當日現身於西十六倉庫，實與上訴人無涉；又何連恩於原審時陳稱係劉錫水要其搬運花菇，案發當日早上曾見上訴人在辦公室，至於同日下午，其並不清楚，且當時係劉錫水要求其將竊得之花菇載往劉錫水住處，上訴人並未與其二人在一起，其於九十九年三月及同年六月在西十六倉庫竊取花菇時，因劉錫水亦有該倉庫鑰匙可以打開倉門，故未見上訴人開啟倉門；另上訴人已辯稱因基隆關稅局副局長擬於九十九年六月二十五日至西十六倉庫巡視，但該倉庫內之貨物卻堆放雜亂，貨物上佈滿灰塵，廢棄雜物又多，其始於同年月二十二日打開該倉庫倉門，令劉錫水進入倉庫內打掃、整理，劉錫水則自行叫何連恩前往幫忙，其因不以為意，乃返回辦公室處理公務，其在劉錫水、何連恩整理該倉庫時，雖曾前往察看，但見劉錫水等二人均賣力工作，故於交代在清理完畢須行通知後，隨即返回辦公室，並打電話請上凡公司派人至前揭倉庫，就清運廢棄物事宜進行拍照及估價，嗣於劉錫水通知已整理倉庫完畢時，因已屆下班時間，乃未詳加檢查，即匆匆將該倉門上鎖，並非為讓劉錫水、何連恩竊取香菇而開啟倉門，劉錫水、何連恩利用其不在該倉庫時，竊取香菇並載運出倉，其既不知情，亦未參與，況上訴人如存心犯案，理應等待基隆關稅局副局長巡視後，再實行犯罪，無需在上級巡倉前即急於犯案，亦無於上凡公司已派人到場進行拍照及估價時，冒然竊取倉內香菇，以增加遭人查獲之風險，原判決僅因上訴人在前開時間打開西十六倉庫之倉門，即遽論上訴人與劉錫水、何連恩共犯貪污罪責；再觀諸原判決認定上訴人於九十九年六月二十二日侵占職務上所持有之花菇後，見天色已晚，因不及整理現場，為掩飾犯行及便利日後再行進入倉間整理，遂以在九十七年十二月十九日即已剪斷、拆封之編號92A-789243封條，掛於西十六倉庫之4-2 倉間上，以為搪塞，並接續在其職務所掌之九十九年六月份工作日誌簿及同年月二十二日封條使用登記簿上，分別虛偽登載當日於開倉後，係以編號96A-645802封條固封等不實事項等情，則上訴人於前開事畢後，為掩飾犯行，應有在同年月二十三日立即進入前開倉間整理現場之必要，但上訴人對此已提出前揭工作日誌簿影本，辯稱依該工作日誌簿影本所載，其於九十九年六月二十三日至同年月二十八日間，未曾進入西十六倉庫，足見原判決關於上揭事實之認定，顯與卷內證據不相符合。原判決對前開有利於上訴人之證據，不予採納，又未加說明，顯屬理由不備。㈧、原判決既以西十六倉庫監視器錄影畫面翻拍照片，作為認定上訴人應已知悉劉錫水、何連恩在該倉庫搬運花菇之證據，卻未於審理時加以提示，並予上訴人辯明犯罪之機會，不惟違背刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十八條之二規定，並已損害上訴人應受憲法保障之基本人權，自屬違背法令。㈨、依何連恩及證人廖雅瑩在警詢或偵查中所述，係何連恩於九十九年六月二十三日打電話找上訴人至劉錫水之住處探視，並非上訴人主動為之，上訴人在前往該處前，亦不知究竟發生何事，原判決卻以上訴人在獲悉劉錫水遭基隆關稅局政風室約談後，隨即與何連生及友人周坤全等人同往劉錫水住處，將所侵占之花菇取走、丟棄，說明上訴人當已知悉劉錫水、何連恩自西十六倉庫搬走之物非屬廢棄物，所為論述與前開客觀事證相悖，顯已違背證據法則。㈩、原判決雖認定上訴人於九十九年六月二十二日侵占職務上持有之花菇後，見天色已晚，因不及整理現場，為掩飾犯行及便利日後再進入西十六倉庫之倉間整理，遂以前已剪斷、拆封之封條掛於該倉庫4-2 倉間上，以資搪塞，且明知當日該倉間並未以編號96A-645802封條封緘，卻接續在其職務上所掌之九十九年六月份工作日誌簿及同年月二十二日封條使用登記簿上，分別虛偽登載當日於開倉後，係以該編號之封條固封等不實事項等情，但未說明憑以認定上訴人係「見天色已晚」及「明知」當日並未以編號96A-645802封條封緘，而故在前開公文書上為不實登載之依據，已嫌理由不備。又前揭倉間既係由上訴人與證人董建廷共同管理，上訴人前開所為，豈非增加曝露自己犯行之危險，況依卷附西十六倉庫監視器錄影畫面翻拍照片所示，當時僅係下午四時三十六分許，距離黃昏應尚有段時間，上訴人又僅係誤拿封條封緘而已，是原判決對上揭事實之認定，既乏證據，並與經驗法則相違背（至於上訴人其餘上訴意旨，則為對於單純事實之爭執，無逐一贅載之實益）云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於其事實欄三、五（即原判決事實欄二、四）部分之判決，就該事實欄三（即原判決事實欄二）部分，改判論處上訴人公務員，共同侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，及就該事實欄五（即原判決事實欄四）部分，改判仍論處上訴人公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；另維持第一審關於變更起訴法條，論處上訴人公務員共同侵占公有財物（即原判決事實欄三部分，於依貪污治罪條例第八條第二項、第十二條第一項及刑法第五十九條規定減輕、遞減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑二年）罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人各該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於上訴人嗣於原審諉稱何連恩、劉錫水於九十九年三月九日、十日及九十九年六月二十二日在西十六倉庫竊取花菇之犯行，其並未參與，亦不知情，事後復未自劉錫水處分得贓款，其保管之西十六倉庫倉門鑰匙，平常就擺在辦公桌上，劉錫水經常進入辦公室，自可拿取鑰匙開啟倉門，另其係因一時不察，誤拿前已作廢之編號92A-789243封條加封於上開倉門上，且未及時更換正確之編號96A-645802封條，並無登載不實公文書之故意云云，如何之與事實不符而不足採信，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈦、㈩關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。又刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。原審以劉錫水、何連恩於偵查中均經具結後始為陳述，各該陳述又非檢察官不法取供而得，上訴人及其選任辯護人復未舉證釋明劉錫水、何連恩等人於偵查之陳述有何顯不可信之情況，並於審判中經合法調查，原審亦已依法傳喚劉錫水、何連恩到庭，並於具結後進行交互詰問程序，就其等於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百六十六條第一項、第二百八十八條之二規定，辯論該證據之證明力，以作為判斷之依據，因認劉錫水、何連恩於偵查中之陳述均有證據能力，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，依前揭說明，自無上訴意旨㈠，上訴意旨㈢關於此部分所指之違誤。㈡、本件原審在調取上訴人於九十九年七月十四日之偵訊錄影光碟並實施勘驗後，因該光碟可播放聲音，乃通知上訴人之選任辯護人是否聲請繳費燒錄該光碟，嗣經該辯護人繳費聲請燒錄而取得該光碟及自行勘驗後，於一○一年六月二十六日具狀向原審稱：「……檢察官……至九十九年七月十四日訊問被告（指上訴人，下同）後，於被告還押前，檢察官向被告表示『你的背景我都知道，你父親當過司法院人事處長，這個案子是重罪，你如果否認犯罪會被判七、八年，如果認罪的話，說不定還可以判緩刑』等語……」，有前開原審勘驗筆錄、公務電話查詢紀錄表、自行收納款項收據及辯護人聲請燒錄卷附光碟明細表、上訴人準備書狀在卷可稽（見原審卷第一一七頁、第一二○頁至第一二二頁、第一八五頁）。則依上開辯護人具狀所述，縱認檢察官於九十九年七月十四日偵訊時曾向上訴人表示：「如果認罪的話，說不定還可以判緩刑」等語，亦僅屬假設語氣，且依該期日之訊問筆錄記載，上訴人當時仍否認犯行，辯護律師並全程在場陪同，該辯護律師對當日訊問情形既未表示異議，復已於訊問筆錄末頁受訊問人欄內簽名（見偵字第三○五八號卷第一八九頁至第一九一頁），上訴人於原審行準備程序時又供稱：「第三次（指九十九年八月十八日）偵查庭時，律師說如果承認，就可以緩刑出去了，所以我就承認」（見原審卷第八十六頁）。基此，尚難認檢察官於九十九年七月十四日偵訊時所述，有以詐欺、誘導等不正方法致使上訴人於同年八月十八日自白本件犯罪之情事；又原判決已依憑卷附上凡公司出具之證明書及西十六倉庫九十九年六月二十二日監視器錄影畫面翻拍照片、錄影畫面檔案等資料，認定上訴人所辯其除與劉錫水、何連恩於九十九年六月二十二日進出西十六倉庫外，尚請上凡公司人員至該倉庫拍照及估價等語，並非無稽，是其在所掌管之封條使用登記簿上關於此部分之記載，尚不構成公務員登載不實罪，且以此部分與經論罪科刑之公務員登載不實部分有接續犯之實質上一罪關係，敘明不另為無罪之諭知。原審就前揭事證雖未再勘驗九十九年七月十四日偵訊光碟及傳喚證人戰振威而為無益調查，復疏未說明此如何不足資為有利於上訴人之認定，稍欠週延，因於判決本旨不生影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。㈢、依卷附筆錄所載，上訴人於原審行準備程序時，對法官訊以就卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力有無意見時，係表示：「請辯護人陳述」，而其辯護人則稱：「何連恩、劉錫水在偵查的自白，為審判外陳述，無證據能力，其餘有證據能力」，另檢察官亦表示：「有證據能力」（見原審卷第八十六頁反面、第八十七頁）；嗣檢察官、上訴人及其辯護人於原審審判期日對卷內所有被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，復皆未爭執（見原審卷第二三五頁反面至第二三八頁）。原判決因此據謂：「本案下列所引用之其餘供述證據（即指除劉錫水於警詢、偵查及何連恩於偵查中之陳述外），經本院（原審）依法踐行調查證據程序，檢察官……林振宇……及辯護人均不爭執各該證據之證據能力……亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定意旨，亦得作為證據」，即無上訴意旨㈣所指與卷內事證不符之違誤。㈣、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。本件原審依憑上訴人於九十九年八月十八日偵查及第一審時之自白，與共同被告劉錫水、何連恩於偵查或原審中之自白，及證人藍音珊、廖雅瑩、周坤全之證詞，互核相符，佐以卷附基隆關稅局函附之處分書、私貨倉庫庫存清表、緝獲走私物品移交行政院農業委員會清單、私貨清點結果、清點私貨倉庫結果、扣押貨物收據及搜索筆錄、點收扣貨暫記簿、西十六倉庫監視器錄影畫面翻拍照片、劉錫水住處監視器錄影畫面翻拍照片等資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證上訴人及劉錫水、何連恩自白之真實性，因而認定上訴人有與劉錫水、何連恩共同意圖為自己不法所有，基於侵占職務上持有非公用私有財物或公有財物之犯意聯絡，利用其負責管理西十六倉庫之機會，分別於九十九年三月九日、十日及同年六月二十二日開啟該倉庫之倉門後，由何連恩、劉錫水在該倉庫，將業經扣押但尚未經裁處沒入之價值約七萬五千元、約共一百二十公斤非公用私有財物花菇及業經裁處沒入待銷毀之價值約四萬六千六百五十六元、約共二百八十八公斤之公有財物花菇，置於自備之袋子內，而予運出、侵占入己之犯行。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，又非僅以上訴人及何連恩、劉錫水之自白作為論罪之唯一證據，要不能指為違法。㈤、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑劉錫水、何連恩於偵查及原審中所證上訴人確有共謀及參與侵占本件花菇之行為等語，資為認定上訴人有公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物及公有財物等犯行之論據。當然排除何連恩於警詢時所供係劉錫水在九十九年六月二十二日打電話叫其前往西十六倉庫幫忙載運物品，並非上訴人要求其去的，當日上訴人亦未對其作任何指示，及於原審時陳稱係劉錫水要其搬運花菇，案發當日早上曾見上訴人在辦公室，至於同日下午，其則不清楚，當時係劉錫水要求其將竊得之花菇載往劉錫水住處，上訴人並未與其二人在一起，其於九十九年三月及同年六月在西十六倉庫竊取花菇時，因劉錫水亦有該倉庫鑰匙可以開啟，故未見上訴人打開倉門等證言。原審對何連恩前開經排除不採之陳述，雖漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定該犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈥、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決依憑上訴人及劉錫水、何連恩之自白，證人藍音珊、廖雅瑩、周坤全之證詞，暨卷附基隆關稅局函附之封條使用登記簿影本、工作日誌簿影本、封條照片及前揭㈣所載處分書等資料，據謂上訴人確有本件公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物、公有財物及公務員登載不實等犯行；另以依據證人廖雅瑩於警詢時證稱：「何連恩是在九十九年六月二十三日十四時四十七分打電話給我，並在同日下午快四點到我上課地方載我回住處，何連恩說劉錫水今天早上到政風室約談，之後就沒回家，應該是出事了，叫我帶他回去我住處，看劉錫水與他昨天搬的香菇還在不在，如果在的話趕快搬走處理掉，何連恩與他女友開一台車，林振宇及另一名男子開一台廂型車，除了一包香菇放在何連恩車上，其他全數都放在林振宇開來廂型車上」，及證人周坤全陳稱：「九十九年六月二十三日下午四點半，我依約駕駛車輛到基隆關稅局旁停車場與林振宇見面，林振宇要我順路載他一程，我依他指示前往基隆八斗子旁一個大樓社區，林振宇叫我跟著一部黑色小客車進入社區某棟大樓停車場，林振宇說樓上有一些廢棄物要我幫忙載走丟掉，我基於好心上樓幫忙，當時我與其他四人搭電梯上樓，我們搬運黑色袋子裝東西好幾趟……搬上我車內，林振宇告訴我在回宜蘭途中找個地方把東西丟掉，所以當我開到瑞濱隧道旁的一處海邊，把黑色袋子的東西都丟入海中……」各等語，暨卷內相關證據，說明上訴人當時應已知悉劉錫水、何連恩所搬運之物非廢棄物，否則何以在其獲悉劉錫水遭基隆關稅局政風室約談後，即與何連恩、周坤全等人同往劉錫水住處，將所侵占之花菇取走、丟棄。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。雖其對上訴人所辯伊因基隆關稅局副局長擬於九十九年六月二十五日至西十六倉庫巡視，始於同年月二十二日打開該倉庫倉門，令劉錫水進入倉庫內打掃、整理，非為讓劉錫水、何連恩入內竊取香菇，況當時上凡公司已派人至該倉庫拍照及估價，如伊存心犯案，理應等待俟基隆關稅局副局長巡視後，或上凡公司人員未在場之際，再行犯罪，以免增加遭人查獲之風險，又倘伊於九十九年六月二十二日侵占花菇後，見天色已晚，因不及整理現場，為掩飾犯行及便利日後再進入倉間整理，乃以已剪斷、拆封之封條，掛於該倉庫倉間上，以為搪塞，則伊於事畢後，應在翌日立即進入前開倉間整理，但依伊提出之工作日誌簿影本所載，伊於同年月二十三日至二十八日間，均未曾進入前揭倉庫，足見原判決關於此部分事實之認定，與卷內證據顯不相符等語及提出之證據，如何皆不足資為有利於上訴人之認定，疏未說明，因顯然於判決結果無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈦、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。本件原判決資為論罪證據之監視器錄影畫面翻拍照片，業經原審於一○一年十二月十九日上午十一時許審判期日將之向檢察官、上訴人及其辯護人提示並告以要旨，命為辯論，有原審審判程序筆錄可稽（見原審卷第二四○頁），上訴意旨㈧徒憑己意，指摘原審未依法提示前開監視器錄影畫面翻拍照片，並於審判期日踐行調查程序云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈧、依卷附筆錄所載，上訴人於偵查時已坦稱：「九十九年六月二十二日當天，劉錫水、何連恩進去西十六倉庫竊取香菇以後，時間已經太晚，我想過一、二天再進去整理一下倉庫，所以就沒有依（封條使用）登記簿所載掛上『645802』之封條，而先以『92A-789243』封條掛上去搪塞一下」、「（你承認你所犯何罪？）……在封條使用登記簿上記載六月二十二日我使用『645802』封條，是登載不實……」等語（見偵字第三○五八號卷第二三三頁、第二三四頁），原判決援引為證據，並認定上訴人於九十九年六月二十二日侵占所持有之花菇後，見天色已晚，因不及整理現場，為掩飾犯行及便利日後再進入前開倉庫整理，明知當日該倉間並未以編號645802封條封緘，卻在其職務上所掌之工作日誌簿、封條使用登記簿上，分別虛偽登載當日於開倉後，係以該編號之封條固封等不實事項等情，並無上訴意旨㈩關於此部分所指之理由不備。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 蔡 國 卿法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
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