最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二六一號上 訴 人 奕士明選任辯護人 沙 洪律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十一月二十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人奕士明上訴意旨略稱：㈠、簡振義於偵查中之陳述，係聽聞於賴炳坤（已死亡），並非親自見聞，有顯不可信之情況。又一樂園股份有限公司（下稱一樂園公司）係民國六十八年四月三十日核准設立，設於台北市○○區○○○路○○○號○樓，簡振義於其工作場所，應無法親見台北市○○街○○○號房屋（下稱系爭房屋）有無修繕。原審對簡振義所述，概予採信，顯屬率斷。㈡、原審對最高法院前次發回意旨（一○○年度台上字第一一○二號刑事判決理由㈡）所指，上訴人有無圖利一樂園公司之犯罪故意部分，未予調查，率行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、會勘現場照片，係上訴人自行蒐集拍攝，放置於相關卷宗內備用，由此可見上訴人主觀上無圖利之犯罪故意，原審未予審酌，有證據上理由矛盾之違法。㈣、辦理地上物拆除案之「單價評估」與「複查」乃不同之程序，原審誤認為係同一程序，並認科長陳昌仁未曾至現場進行單價評估作業，而為不利於上訴人之論斷，有證據上理由矛盾之違法。
㈤、按一般正常行政流程，科長陳昌仁會至現場進行「單價評估」，乃原審未命檢察官舉證證明陳昌仁未至現場，遽為不利於上訴人之認定，有違證據法則。㈥、卷附系爭房屋之現場照片僅有大門全景，並無屋內結構，無從證明該屋係屬「鋼構鐵皮屋」，原審憑以認定系爭房屋為鋼構鐵皮屋，復不採賴許招治之證言，有違證據法則。㈦、上訴人僅為副工程司，所為需經工程員、股長、工程司、科長、主任秘書、副處長、處長審核，本件又無共犯，上訴人與建物所有人素不相識，亦未要求或收取任何利益，自無直接圖利之犯罪故意。原判決未敘明認定上訴人有犯罪動機及犯罪故意之理由，有理由不備之違法。㈧、系爭房屋為「木造」，業據證人賴許招治、朱世雄證述屬實，原判決對此有利於上訴人之證據不採納，而未記載其理由，有理由不備之違法。㈨、有關合法房屋增建部分之認定補償標準，至九十四年以前，並無統一規定，有台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）函及蔡銘鐘之證言可憑。上訴人本於其職務上之判斷，縱嗣經認為不妥，亦難因此認定為違法。原判決所憑之理由與上述證據矛盾，自非適法。㈩、上訴人向台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）查詢違建查報紀錄，其目的僅在是否得以排除系爭房屋係三十五年十月一日以後興建之可能性，以免因個人主觀判斷，損害拆遷戶之權益。原審未就上訴人所為之辯解予以調查說明，於法有違。、本件發放拆遷補償費作業，係依據八十九年十二月三十日內政部訂頒「建築改良物徵收補償費查估基準」（下稱「查估基準」）辦理，原審未就卷內相關事證比對，遽為不利於上訴人之認定，自非適法。、在實施建築管理前已存在之建物，登記資料多與實際不符，故有無附屬違建，不以登記資料為唯一之判斷標準。如有疑義，應向建管處查詢，最後由科長至現場進行覆核並估定重建價格。原審僅依系爭房屋現狀與登記資料不同，為不利於上訴人認定，自非適法。、合法建築物之重建價格及拆遷費之估定，均係科長之權限，原審將之誤認為上訴人之權限，與卷內證據不符。、上訴人製作之拆遷平面圖及補償計算表，係依朱世雄之專業判斷而製作，且經科長於現場評估核對才作業，並無登載不實之犯意。原審遽行判決，自非適法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十年四月間擔任台北市政府新工處配合科副工程司，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其承辦台北市政府公告辦理「九十年度萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程暨地上物拆除」案（下稱系爭拆遷工程）時，負責辦理拆遷戶之合法建築物及違章建築物之調查，及工程範圍內之合法建築物重建價格（即補償價額）與附屬違章建築拆遷處理費及限期拆遷獎勵金之估定等業務。其明知依台北市政府訂頒之「台北市舉辦公共工程對合法建物及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法」（下稱「拆遷補償辦法」）規定，符合該辦法所定條件之合法建築物及違章建築物拆遷戶所有人，得領取拆除合法建築物之「重建價格」（按指「拆遷補償辦法」第七條第一項前段所述估定合法建築物之補償價額）、拆除違章建築物之「拆遷處理費」及「拆遷獎勵金」等補償費用。而依該辦法第三條、第七條規定，應由用地機關會同有關機關派員查明是否為合法建築物或違章建築物相關事項。依「拆遷補償辦法」第三條規定，得補償之建築物為三十五年十月一日前興建（文山、南港、內湖、士林、北投等區另有不同規定）、依建築法領有使用執照之建築物、領有建造執照、建築許可等之合法建築物，及五十二年以前之舊有違章建築、五十三年至七十七年八月一日前之違章建築。另依該辦法第十條第一項第一款第一目、第三目規定，合法建物重建價格之估算方式為「房屋面積以拆除面積乘以重建單價計算重建價格」、「建築物拆除面積之計算，已辦建物登記者，照登記面積計算」；違章建築拆遷處理費部分，依該辦法第十條第一項第二款第一目、第二目規定為「五十二年以前之舊有違章建築，按合法建築物重建價格八十% 計算」、「五十三年至七十七年八月一日之違章建築，按合法建築物重建價格五十% 計算」。上訴人調取一樂園公司所有系爭房屋之登記謄本後，明知該屋登記為一層，面積三五．五四平方公尺之「木造」平房；與其至現場測繪時，現場之建築物為一層，總面積近三百平方公尺（拆除二一一．二七平方公尺後，尚餘約八十一平方公尺）之「鋼構鐵皮屋」，明顯不同，顯非登記謄本上登記之原始建築物，而係增建之建物。其本應查明該增建部分係屬合法建築物，或屬七十七年八月一日前興建之違章建築，以判定應依何種標準計算補償費。詎其竟基於使一樂園公司得不法利益及明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，明知系爭房屋在拆遷範圍內均為增建之「鋼構鐵皮屋」，而非原始登記之「木造」房屋，且非屬合法建築物，而為違章建築，依上開「拆遷補償辦法」只能以合法建築物重建價格五十% 計算拆遷處理費，然其竟在職務上所製作之一樂園公司之「萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程地上物拆遷平面圖」（下稱「拆遷平面圖」）、「台北市政府工務局新建工程處舉辦萬華和平西路三段一五九巷道路新築工程拆遷合法房屋補償計算表」（下稱「補償計算表」）中關於「建材」欄部分，均不實記載為「木造」，以資符合建物登記資料，並在計算表之「重建單價」、「重建價格」欄內亦均不實記載為合法建物之重建單價、價格，並持以行使。將系爭房屋於拆遷範圍內之建物二一一．二七平方公尺之拆除面積（詳如原判決附表〈下稱附表〉二編號4 所示），全部以合法建築物之重建單價計算重建價格（即補償價額）及拆遷獎勵金。使一樂園公司於九十年十二月二十八日及九十一年四月一日，先後領得重建價格新台幣（下同）二百十一萬三千二百八十八元與拆遷獎勵金一百二十六萬七千九百七十三元（詳如附表二編號4 所示），然依上開「拆遷補償辦法」第十條第一項第二款第二目及第十二條第一項前段規定，一樂園公司實際應得領取之違章建築物拆遷處理費為一百零六萬六千五百五十三元，可領得之拆遷獎勵金為六十三萬九千九百三十二元（詳如附表三所示），因而使一樂園公司就重建價格部分直接獲得一百零四萬六千七百三十五元之不法利益，就拆遷獎勵金部分直接獲得六十二萬八千零四十一元之不法利益，共溢領一百六十七萬四千七百七十六元，足以生損害於台北市政府發放重建價格、拆遷獎勵金審核之正確性等情。因而撤銷第一審判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人依據法令從事公務之人員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實經過，為上訴人所不諱言，並有新工處函暨所附之系爭拆遷工程現場照片、簽呈、相關函文、拆遷戶清冊、拆遷範圍平面圖、地形圖、公告、拆遷平面圖、開會通知單、拆遷合法房屋補償費表、拆遷合法房屋補償計算表、合法房屋認定清冊、系爭拆遷工程地區說明會會議紀錄、一樂園公司銀行存摺影本、轉帳傳票及系爭房屋之登記謄本在卷可稽。上訴人雖否認有圖利一樂園公司及職務上登載不實公文書等犯行，辯稱：據其向建管處查詢結果，系爭房屋並無違建查報紀錄，其對系爭房屋有無增建或是否為違章建築並不知情，另系爭房屋係依台北市市長核可之「以建物登記謄本作為合法房屋認定依據」乙案，經簽准以合法房屋辦理拆遷補償作業，並依據內政部訂頒之「查估基準」核算補償費，且經上訴人之科長陳昌仁至現場核估及覆核，並無違法不當云云。然而：㈠、系爭房屋於日據時期昭和十七年（即民國三十一年）已辦理建築物保存登記，原登記之建坪為二十二坪，構造屬日式木造住家，所有權人為中村仙藏。政府來台後予以接管收歸國有，於四十年辦理分割登記，構造仍為日式木造，分割後登記建坪減為十坪七合五勺，嗣於四十三年間出售予賴炳耀，登記面積改為三五．五四平方公尺，復於五十八年間移轉登記予賴炳坤（即一樂園公司前負責人），再於七十一年間移轉登記予一樂園公司，構造仍為木造等事實，有建物登記謄本（含建物舊簿）、異動索引、建物平面圖（四十年六月三十日繪製）在卷可稽。㈡、系爭房屋雖經上訴人簽准，援用台北市市長於八十八年四月十五日核可之「以建物登記謄本作為合法房屋認定依據」乙案，以合法房屋辦理拆遷補償作業。然上訴人至現場繪測結果，系爭房屋坐落於道路上之應拆除面積為二一一．二七平方公尺，連同保留約八十一平方公尺之建物，全部建物總面積明顯大於建物登記謄本所載之三五．五四平方公尺。且證人簡振義（賴炳坤之乾兒子）於偵、審中證稱：系爭房屋日據時代為木造，於五十幾年時由木造水泥瓦改成木造石棉瓦，整修時擴大很多面積，後因颱風，在七十幾年，木造房屋蛀掉，就改成鋼造結構的鐵皮屋，維持至拆除時止，登記面積和現況差距很大，由外觀可以看出是鋼造等語。另依會勘時所拍攝之現場照片所示，亦難認系爭房屋係木造。可見系爭房屋之建築材料，與登記資料明顯不同。再參諸建物登記謄本所載，系爭房屋在部分拆除後，其登記面積仍為三五．五四平方公尺，及上述系爭房屋於四十年六月三十日辦理分割時所繪建物平面圖所載面積情形，足見系爭房屋應拆遷部分，均屬增建之附屬違建，且非在三十五年十月一日前所興建，非屬合法建築物，僅能依上述拆遷補償辦法第十條第一項第二款關於違章建築之規定，計算其拆遷處理費及拆遷獎勵金。上訴人明知上情，仍在其職務上製作之拆遷平面圖及補償計算表中，將系爭房屋之建材登載為「木造」，並按合法建物登載其重建單價，其登載之內容顯屬不實。上訴人雖已簽准將系爭房屋按合法建築物給予拆遷費用，仍不能資為免責之藉口。㈢、新工處測工朱世雄於原審前審先證稱：判斷房屋構造，須由室外、室內、大門、屋頂等多處觀察等語，然隨又證稱：依現場照片之屋簷、屋頂形式，其判斷系爭房屋可能係木造云云，其證詞前後矛盾，難以採信。另賴許招治（賴炳坤之妻）於上訴審雖證稱：系爭房屋一直為木造，未曾增建、改建云云。然與上述確切事證不符，再參諸賴許招治年近八十，其對住於系爭房屋之時間及將系爭房屋出售予何人，均已無法記憶等情，其所為陳述之真實性顯然存疑，亦無可採。㈣、系爭房屋應拆遷部分雖非合法建築物，仍可依「拆遷補償辦法」第十條第一項第二款第二目、第十二條第一項前段等規定，按合法建築物重建價格五十% 計算其拆遷處理費及拆遷獎勵金。依拆遷平面圖及補償計算表所載應拆除面積計算結果，一樂園公司得領取之拆遷處理費為一百零六萬六千五百五十三元，可領得之拆遷獎勵金為六十三萬九千九百三十二元（詳如附表三所示）。上訴人竟全部以合法建築物重建單價計算重建價格及拆遷獎勵金，自係因而使一樂園公司就重建價格部分直接獲得一百零四萬六千七百三十五元之不法利益，就拆遷獎勵金部分直接獲得六十二萬八千零四十一元之不法利益，合計一百六十七萬四千七百七十六元。㈤、上訴人於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）詢問時，陳稱：其辦理系爭拆遷工程之法令依據為上開拆遷補償辦法，另依卷附上訴人製作之簽呈、房屋協調會議紀錄及新工處函，均表明係依上開拆遷補償辦法辦理徵收補償事宜，完全未提及內政部訂頒之「查估基準」。且依該「查估基準」第二條、第四條規定，其所稱之建築改良物，僅指依法興建或建築管理前興建完成之建物，至於非屬依法興建或建築管理前興建完成之建物，或合法建物所增建之違章建築，非土地改良物徵收之標的，僅得由各直轄市或縣市政府自行斟酌發給救濟金，至已登記或未登記之合法建物依實際拆除面積計算徵收補償費等情，業據內政部函覆第一審法院明確。上訴人辯稱其係依據上開「查估基準」辦理本案拆遷補償事宜，並無不法云云，自無可採。㈥、上訴人向建管處查詢系爭拆遷工程內之二十一戶房屋有無違建查報紀錄結果，系爭房屋雖無違建查報紀錄。然衡諸常情，違章建築未必均遭查報，其中並無一定之關聯。況系爭房屋拆除前之現狀，實際面積與建築結構均與登記資料明顯不符，則上訴人至現場測繪結果，當可知悉系爭房屋確有違法增建、改建之事實，不論依「查估基準」或「拆遷補償辦法」，均不能以合法建物重建價格估算補償，其竟於明知違背「拆遷補償辦法」規定之情形下，將系爭房屋拆遷範圍全部按合法建築估定重建價格及拆遷獎勵金，其有圖利一樂園公司之犯意甚明。上訴人辯稱其曾查詢系爭房屋有無違建查報紀錄，並無圖利犯意云云，不足採信。㈦、新工處工程員蔡銘鐘於偵查中證稱：上訴人做完平面圖後，會會同科長陳昌仁去現場評估單價等語；新工處配合科股長王可正於偵查中證稱：據其了解，陳昌仁科長會到現場覆核等語；新工處測工陳福奇於上訴審證稱：有時會跟科長（指陳昌仁）去現場，不記得有無至系爭房屋測量等語，僅係就一般作業流程而言，並非針對本件陳昌仁有無偕同上訴人至系爭房屋為單價評估或覆核之待證事實而為陳述，均不足資為有利於上訴人之論據。而陳昌仁於案發前即已移居國外且所在不明，上訴人之辯護人於原審上訴審及更㈠審亦均表明捨棄傳喚。另拆除戶之所有權人對於調測結果與評估資料有異議時，始依該「拆遷補償辦法」第五條規定，請科長至現場複查等情，業經新工處函載明，而本件並無所有權人異議情形，自難認陳昌仁曾至現場複查。上訴人辯稱：系爭房屋業經陳昌仁到場核對認定係合法建築物云云，尚無可採。㈧、上訴人與一樂園公司人員熟識與否，與其有無圖利一樂園公司之犯行，並無必然之關聯。且系爭房屋應拆除部分係違章建築，極為明顯，已如前述，上訴人所為，當非行政疏失可比。上訴人辯稱其與一樂園公司人員並不相識，無圖利之動機與犯意云云，亦無可採。㈨、卷附新工處（九十七年十二月十九日北市0000000000000000 號）函主要係說明：四十七年以前之建物僅憑水電單據，無須合法證明文件即可登記，故登記面積恐與實測面積不符，依「拆遷補償辦法」規定，現場丈量拆除面積，經查證有附屬違建部分，仍應依違章建築計算拆遷處理費，若所有權人對調測結果即評估資料有異議時，由科長現場複查等旨。另台北市政府地政處（九十七年十月二十一日北市地一字第00000000000 號）函，係說明：實施建築管理前已登記之建物，登記簿所載情形與建物現況不符，其未登記部分是否為違建，應視具體個案事實認定，且非該處職權等情。均不足資為有利於上訴人之論據。因認本件事證明確，上訴人確有上揭圖利一樂園公司及職務上登載不實公文書等犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。而有無「顯有不可信之情況」，係屬於證據能力之要件，應就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，與證據證明力之判斷不同。簡振義於偵查中之陳述，符合上揭法律規定，得為證據，原判決已為說明。又依簡振義於偵查中所述，系爭房屋在六十七年以前之情形，固係其聽聞自賴炳坤，惟系爭房屋於七十幾年間由木造房屋改建為鋼造鐵皮屋等情，則係其基於一樂園公司員工及賴炳坤乾兒子之身分，並受託處理系爭房屋相關事宜時，實際體驗認知之事實，並非聽聞自賴炳坤之傳聞證據，原判決亦已說明（以上見原判決理由壹、一之㈡、㈢）。原審就簡振義於偵查中之證言經合法調查後，採用其親自見聞部分之陳述為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨指稱簡振義於偵查中之陳述，係聽聞自賴炳坤，顯有不可信之情況云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴。㈡、上訴人承辦系爭拆遷工程之相關補償費作業事宜，所憑之法令依據為上開「拆遷補償辦法」，有卷附之簽呈、房屋協調會議紀錄及新工處函可稽。至於內政部於八十九年十二月三十日雖發布上開「查估基準」，惟依該「查估基準」應予補償之建物，僅限於依法興建或建築管理前興建完成之合法建物，此觀諸該基準第二條規定自明。另該基準第七條規定：「直轄市或縣（市）應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據。」是內政部發布「查估基準」後，亦未因而停止或變更台北市自行訂定之「拆遷補償辦法」。而系爭房屋應拆除部分，並非依法興建或建築管理前興建完成之合法建物，而係違章建築，原判決已詳為認定說明，自無適用該「查估規定」予以補償之餘地。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 三 日
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