最高法院刑事判決 一○二年度台上字第五二六九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊崑山
楊健男上 列一 人選任辯護人 高奕驤律師上 訴 人即 被 告 楊健志選任辯護人 陳彥希律師
吳綺恬律師上 訴 人即 被 告 李勝雄選任辯護人 陳建中律師
徐沛然律師上 訴 人即 被 告 李茂芳選任辯護人 林振煌律師上 訴 人即 被 告 謝聰文被 告 游素貞
蔡秋桐上列上訴人等因被告等違反破產法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十六日第二審判決（九十八年度上重訴字第七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一六五四八、一八七二九、一八七三一號，九十六年度偵續字第
一五六、一五七、一五八、一五九、一六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、檢察官對楊崑山、楊健男、楊健志、李勝雄、李茂芳、謝聰文、游素貞（以上七人，下稱楊崑山等七人）上訴部分及楊崑山、楊健男、楊健志、李勝雄、李茂芳、謝聰文（以上六人，下稱楊崑山等六人）上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、楊崑山等七人於本件犯罪獲利龐大，況楊崑山、楊健男居主謀地位，謝聰文為執業律師，乃原審對楊崑山等七人之量刑過低，違反罪刑相當原則，有判決不適用法則之違誤。㈡、原審說明楊崑山等七人於本件犯行致被害人損失甚鉅，復說明檢察官對其等之求刑過重，前後說明相互齟齬，有判決所載理由矛盾之違誤。㈢、本件被害人眾多，原審以部分被害人已獲賠償為由，遽予楊崑山、楊健男、李勝雄、李茂芳、謝聰文、游素貞為緩刑之宣告，與緩刑宣告要件不符，有判決不適用法則之違誤。㈣、香港福方國際控股股份有限公司（下稱英屬福方控股公司）與英屬維京群島商福方國際汽車股份有限公司（下稱英屬福方公司），何者於香港聯合交易所有限公司（下稱香港聯合交易所）上市，原判決事實前後之記載相互齟齬，有判決所載理由矛盾之違誤云云。上訴人即被告楊崑山上訴意旨略以：㈠、楊崑山並無公訴人指訴之詐欺破產或背信犯行，乃原審未經詳查，僅憑告訴人之指訴，遽予論罪，有判決不載理由及認定事實不依證據法則之違誤。㈡、觀諸卷附泛亞不動產鑑價有限公司（下稱泛亞公司）出具之預估損益表，可知楊崑山並無低估福方汽車工業股份有限公司（下稱福工公司）股權之價值。原審對於上開有利於楊崑山之證據不予採納，復未說明不予採納之理由，率予認定楊崑山犯背信罪，有判決理由不備及認定事實不依證據之違誤。㈢、英屬福方公司於民國九十四年三、四月間，發生經營權糾紛，福工公司與英屬福方公司之合作計畫生變，福工公司無法收回對英屬福方公司之應收帳款受有損失，股價因而大跌，有卷附福工公司營運計畫表、九十三年度財務報表暨會計師查核報告可佐，並非楊崑山等人故意不提供完整之鑑定資料予泛亞公司，致泛亞公司低估福工公司之股價。原審對於上開有利於楊崑山之證據不予採納，僅憑福工公司九十三年度一至五月份稅前營收淨利資料，認定楊崑山犯背信罪，有判決不載理由之違法云云。上訴人即被告楊健男上訴意旨略以：㈠、原審未予楊健男詰問同案被告楊健志、李茂芳、李勝雄、謝聰文之機會，逕採用其等警詢、偵查及審判中之陳述，認定楊健男犯詐欺破產罪，有調查證據未盡之違誤。㈡、楊健男製作之日報僅屬傳聞證據，並無證據能力，乃原審採為認定楊健男犯罪之依據，有違證據法則。㈢、Leonardo L.P. 公司、Portside Growth and Opportunity Fund公司、RCG Latitude Master Fund, Ltd 公司（下稱Leonardo等三家公司）是否確係福方公司之債權人，及NexgenCapital Limited 公司（下稱Nexgen公司）對福方公司之債權是否已全部受償，攸關楊健男等人是否成立詐欺破產罪，乃原審未予詳查，遽論楊健男詐欺破產罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備及判決理由矛盾之違誤云云。上訴人即被告楊健志上訴意旨略以：㈠、Nexgen公司向中華民國法院申報破產債權，違反香港法律之強制規定，應屬無效，不受我國法律保護。惟原審未依涉外民事法律適用法及香港法律之規定，否認Nexgen公司具有債權人資格，亦未調查本件我國法院破產裁定是否適法，遽為不利於楊健志之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不適用法則之違誤。㈡、原審未詳查及說明楊健志等人之所為，究造成福方公司全體債權人受有損害，或僅損害少數特定債權人，有調查證據未盡及判決不備理由之違誤。㈢、福方公司香港分公司於破產清算程序中，已全額清償Nexgen公司，乃原審未審酌上情，遽認楊健志等人犯詐欺破產罪，其判決當然違背法令云云。上訴人即被告李茂芳上訴意旨略以：㈠、卷附英屬福方公司認許事項變更表、變更登記表、董事會決議證明書係英屬福方公司事後偽造，乃原審不察，憑以認定李茂芳代表人身分已遭解任，有判決不適用法則之違誤。㈡、Nexgen公司及Leonardo等三家公司之債權有香港福方控股公司股票可為擔保，實非一般債權人。又上開公司是否已就擔保股票受償，而仍有債權存在，攸關李茂芳等人是否成立詐欺破產罪之認定，原審未予詳查，遽為不利於李茂芳之判決，其判決違背證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、李茂芳未曾接觸楊健男製作之日報，況該日報提及李茂芳部分，皆與處分福方公司資產無關，乃原審以日報收受對象有李茂芳，率而認定李茂芳共犯詐欺破產罪，有判決違背證據法則之違誤。㈣、原審不採卷附債務抵償計畫協議書，認定抵償金額結算時間，復未說明不予採納之理由，率而認定李茂芳犯詐欺破產罪，有判決理由不備之違誤。㈤、債務抵償計畫協議書記載福工公司執行協議時，關於財產設備及存貨之價值，須依時價加成計算，福工公司且須負擔英屬福方公司台灣分公司積欠往來廠商之債務等有利於英屬福方公司台灣分公司之條件，足徵簽訂該協議並無損害英屬福方公司台灣分公司之權益，乃原審不察，逕為李茂芳不利之判決，有判決理由不備及違背證據法則之違法云云。上訴人即被告李勝雄上訴意旨略以：㈠、卷附勤業聯合會計事務所九十七年函文，不具文書之可信性，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四之文書，並無證據能力，乃原審未查，遽採為認定李勝雄等人犯詐欺破產罪之依據，與證據法則有違。㈡、觀諸福工公司九十三至九十五年度之損益表，福工公司有呆帳及虧損，且實際虧損遠高於提供予泛亞公司鑑定資料所載數額，足徵李勝雄等人並無使泛亞公司低估福工公司資產價值之故意。乃原審對於上開有利於李勝雄之證據不予採納，復未說明不予採納之理由，有判決所載理由不備之違法云云。上訴人即被告謝聰文上訴意旨略以：㈠、卷內並無足資證明謝聰文於九十三年一月間已知悉福方公司與Nexgen公司間財務問題之證據，況謝聰文並未撰寫出售福方公司資產之合約書，亦未參與處分福方公司資產，乃原審未說明理由，僅以謝聰文曾購買英屬福方控股公司股票，率認謝聰文為本件詐欺破產罪之共同正犯，違背證據法則，並有判決理由不備及所載理由矛盾之違法。㈡、原審認定謝聰文之犯罪事實較第一審減縮，乃原審仍量處謝聰文與第一審相同之刑度，其量刑不符比例原則與平等原則。㈢、謝聰文在本件犯罪，合於九十六年罪犯減刑條例得予減刑之規定，乃原審未予減刑，自有違誤。㈣、原審說明謝聰文在本件犯罪，與九十六年罪犯減刑條例得予減刑之規定不合，因而未予減刑，論結法條欄卻引用九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，有判決主文與理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定楊崑山及其次子楊健志均係「福方集團」之實際負責人；該集團擁有福方公司、勝山實業股份有限公司（下稱勝山實業公司）、遠方股份有限公司（下稱遠方公司）、勝山財務股份有限公司、福方公司香港分公司、英屬福方公司、英屬福方公司台灣分公司、英屬福方控股公司、福工公司、Ever Wealth Management Limited （下稱Ever Wealth公司）、泰國太紀有限公司等旗下公司。李茂芳係楊崑山之女婿，先後擔任英屬福方公司董事、福方公司及勝山實業公司董事，並與楊崑山、楊健志一同綜理「福方集團」之業務、財務及行政決策，楊健志且擔任英屬福方控股公司董事長、行政總裁。楊健男係楊崑山之長子，擔任遠方公司董事長，與李茂芳且分別擔任英屬福方公司之總經理、副總經理。李勝雄為「福方集團」協理兼財務主管，並擔任英屬福方公司、勝山實業公司董事及遠方公司登記負責人。謝聰文為楊健志之大學同學，先後擔任英屬福方公司及福工公司之法律顧問。被告蔡秋桐係楊崑山之友人，擔任福工公司之董事長（蔡秋桐部分，詳後述貳）。被告游素貞先後擔任福方公司會計、遠方公司會計課長及董事長。緣英屬福方控股公司於九十年七月十一日在香港聯合交易所掛牌上市交易後，因營業不佳，股價持續低落，楊健志為維持股價，於九十一年十二月二十日，以 Ever Wealth公司名義，與Nexgen公司簽訂「Purchase Agreement」（可交換股權債券契約，即可轉換公司債契約，下稱可轉換公司債契約），約定由英屬福方控股公司提出三成保證金後，由Nexgen公司自香港聯合交易所之證券交易市場分批購進英屬福方控股公司股票計一千三百萬股、一千萬股。於同年月二十七日，又以Ever Wealth公司名義，與The Law Debenture Trust Corporation p.l.c. 公司（下稱Trust公司）簽訂信託契約，約定由Ever Wealth公司將時價美金二千五百萬元之英屬福方控股公司股票，交付Trust公司之信託帳戶作為擔保，Nexgen公司則給付Ever Wealth公司美金一千萬元，Ever Wealth 公司每半年支付美金十萬元利息，並擔保信託股票之股價下跌時須補足差額至前揭信託帳戶內，俟二年期滿時，Nexgen公司可要求返還借款本金或轉換持有同價值之英屬福方控股公司股票，並以福方公司、楊健志名義簽訂「補充契約」，約定楊健志及福方公司擔任Ever Wealth 公司之連帶保證人。至九十二年一月六日，復以Ever Wealth 公司名義，與Leonardo等三家公司簽訂可轉換公司債契約，及與Trust 公司簽訂信託契約，約定將一定數額之英屬福方控股公司股票交付Trus
t 公司之信託帳戶作為擔保，Leonardo等三家公司給付美金五百萬元予Ever Wealth公司，Ever Wealth公司按年息百分之二支付利息，並擔保股票之股價下跌時須補足差額至前揭信託帳戶內，俟二年期滿時，Leonardo等三家公司可要求返還借款本金或轉換持有同價值之英屬福方控股公司股票，並以福方公司、楊健志名義簽訂「補充契約」，約定由楊健志及福方公司擔任Ever Wealt
h 公司之連帶保證人。嗣自九十三年一月初起，英屬福方控股公司股價連續大跌，致Ever Wealth 公司信託擔保之英屬福方控股公司股票價值不足擔保成數，楊崑山等六人於同年四月初，與Nexgen公司協商債務清償事宜未果，Nexgen公司於同年五月二十七日向香港高等法院聲請宣告福方公司香港分公司破產，於同年七月十四日獲准，並於同年六月三十日向（前）台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請宣告Ever Wealth 公司之連帶保證人福方公司破產，Leonardo等三家公司共同聲請參加該破產程序，板橋地院於九十四年四月十一日，以九十三年度破字第三一號民事裁定，准許福方公司破產，福方公司對該裁定提起抗告，經台灣高等法院於九十四年十一月二十一日，以九十四年度抗字第一四一三號民事裁定駁回抗告，本院則於九十五年五月二十五日，以九十五年度台抗字第三一五號民事裁定駁回福方公司之再抗告。楊崑山等六人在板橋地院於九十四年四月十一日裁定准許福方公司破產前一年內之九十三年四月間，均已知悉福方公司與Nexgen公司清償債務協商破裂，為規避Nexgen公司等債權人對福方公司之催討，除以變更福方公司及福方公司香港分公司法定代理人之方式，拖延破產程序之進行外，竟共同基於詐欺破產之概括犯意聯絡，於九十三年五月十三日，將福工公司於前一日支付向福方公司購買坐落（改制前，下同）台北縣三重市○○○段大有小段等三十一筆土地（非屬破產財團之財產）價款中之新台幣（以下未載幣別者，皆指新台幣）八千四百七十二萬七千六百六十元，以暫付款會計科目出帳流入英屬 「Neo China Group Limited」（即英屬維京群島商尼歐中國控股股份有限公司），再充抵清償楊崑山對福方公司之股東往來債權（屬破產程序之一般債權）；再於同年五月二十六日，將福工公司支付土地價款中之二千六百十七萬六千八百零一元，償還福方公司對楊崑山之負債。於九十三年六月三十日，續承上開概括犯意，將福方公司所有台北市○○區○○路○段○○○號及一一七號建物之停車位（屬破產財團之財產），以二百萬元價格賣予與其等有共同詐欺破產犯意聯絡之游素貞，復於同年七月二十日與游素貞簽訂債權債務互抵協議書，以福方公司對游素貞之上開二百萬元債權優先抵充勝山實業公司對福方公司之同業往來債權（屬破產程序之一般債權）。另於同年七月二十九日，將福方公司之泰國史肯尼亞股份有限公司股票七萬五千股（屬破產財團之財產），以泰銖五百十七萬五千元價格賣予泰國太紀公司，並將所收價款交付福工公司，抵充清償福工公司對福方公司之同業往來債權（屬破產程序之一般債權）。又於同年十月十一日、同年月十九日，將福方公司所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號及同段東崙小段一五三五號、雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（均屬破產財團之財產），賣予福工公司，並於同年月二十八日將債款中之一千七百八十三萬八千七百二十元，抵充福工公司對福方公司之同業往來債權（屬破產程序之一般債權）。致使福方公司於九十三年十二月三十一日之固定資產及長期股權投資均降為零，損害Nexgen公司、Leonardo等三家公司等及其他債權人於上開破產事件程序，就福方公司資產平均受償之權益。楊崑山、楊健志、楊健男、李茂芳、李勝雄（以上五人下稱楊崑山等五人）均為英屬福方公司董事，與謝聰文、江照楠（被訴背信部分，業經第一審法院判刑並諭知緩刑確定）於九十三年四月初，明知福方公司與Nexgen公司協商債務清償事宜未果，為免影響楊崑山家族對福工公司之經營權，為收回英屬福方公司持有之福工公司股份，共同基於意圖為福工公司不法利益，或損害英屬福方公司利益之概括犯意聯絡，於九十三年四月底至九十四年二月間，陸續為原判決事實四、㈡所示之背信行為等情。因而撤銷第一審關於楊崑山等七人部分之判決，依修正前刑法牽連犯及連續犯規定，從一重改判論處楊崑山、楊健男、楊健志、李勝雄、李茂芳、謝聰文共同連續犯詐欺破產罪刑；依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處游素貞共同犯詐欺破產罪刑（游素貞部分，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於楊崑山等七人否認犯罪及所為辯解，併已敘明：㈠、關於楊崑山等七人彼此關係及於「福方集團」所屬公司擔任上開之職務，業據其等供述綦詳，復有戶籍謄本及各該公司登記資料、股東名冊及董事會會議紀錄可稽。至於不具特定身分者，依修正前刑法第三十一條第一項前段規定，應以正犯論，亦已敘明其理由。㈡、Ever Wealth公司與Nexgen公司及Leonardo等三家公司簽訂可轉換公司債契約，與Trust公司簽訂信託契約；福方公司及楊健志與Nexgen公司及Leonardo等三家公司簽訂「補充契約」，有各該契約資料在卷可稽。㈢、Nexgen公司向香港高等法院聲請宣告福方公司香港分公司破產獲准，及向（前）板橋地院聲請福方公司破產，經（前）板橋地院裁定准許，並經台灣高等法院及本院分別駁回福方公司之抗告及再抗告，而Leonardo等三家公司共同聲請參加該破產程序，亦有破產事件卷宗及破產民事裁定足憑。㈣、楊崑山等七人雖辯稱Leonardo等三家公司並非福方公司之債權人，福方公司並未擔任Ever Wealth 公司之連帶保證人，另已全數清償Nexgen公司，（前）板橋地院裁定福方公司破產，並非妥適云云。然而，破產宣告之當否，屬民事法院審理之範圍，福方公司業經（前）板橋地院裁定准予破產，福方公司不服提起抗告、再抗告，分別由台灣高等法院民事庭及本院民事庭駁回而確定，該確定破產裁定自有羈束力。㈤、楊健志坦承Ever Wealth公司與Nexgen公司及Leonardo 等三家公司簽訂可轉換公司債契約，並與Trust公司簽訂信託契約屬實。Leonardo 等三家公司提出之補充契約末頁，有福方公司代表人及楊健志個人之簽名欄位，楊健志並以福方公司代表人及其個人名義簽名於其上。楊健志於第一審法院審理時坦承有簽名於上開契約無誤。楊崑山等七人於福方公司上開破產事件程序，均未否認福方公司擔任Ever Wealth公司與Nexgen公司及Leona rdo等三家公司可轉換公司債契約之連帶保證人。況福方公司係於（前）板橋地院准許福方公司破產事件裁定確定後，方清償Nexgen公司及Leonardo等三家公司，足徵Nexgen公司及Leonardo等三家公司於福方公司經（前）板橋地院裁定破產時，確有債權存在，為該破產事件之適法債權人。楊崑山等七人否認Nexgen公司、Leonardo等三家公司為上開破產事件之適格債權人，並不可採。㈥、楊崑山等七人明知九十三年一月初起，英屬福方控股公司營運不善，股價連續大跌，Ever Wealth 公司提供信託之股票價值不足擔保成數，楊崑山等六人並於同年四月初，與Nexgen公司協商債務清償事宜未果，竟於（前）板橋地院於九十四年四月十一日裁定福方公司破產宣告前一年內之上開時間，陸續處分屬於破產財團財產之福方公司前揭土地、停車位、股票，將處分所得清償福方公司之一般債權人，福方公司之固定資產或長期股權投資處分於九十三年十二月三十一日均降為零，損害Nexgen公司、Leonardo等三家公司等及其他債權人就福方公司資產平均受償之權益，有破產事件卷宗、Nexgen公司催告福方公司履約之函文、福方公司九十三年度財務報表暨會計師查核報告、買賣契約書、債權債務互抵協議書、轉帳及支出傳票可憑。因認楊崑山等六人確有前揭共同連續詐欺破產犯行；游素貞確有前揭共同詐欺破產犯行，而以楊崑山等七人否認犯罪及前揭所辯，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官對楊崑山等七人上訴部分及楊崑山等六人上訴部分，上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，均並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。英屬福方公司係由楊健志於八十七年七月三十日設立，而英屬福方控股公司乃楊健志於同年九月十日以英屬福方公司名義轉投資設立，英屬福方公司持有英屬福方控股公司百分之二十七之股份，英屬福方控股公司並於九十年七月十一日在香港聯合交易所上市，有「福方集團」組織圖、外國公司設立變更登記事項資料表、英屬福方控股公司上市資料可稽（見法務部調查局台北市調查處卷第
三十、三十四、五十三至五十八頁、偵查卷第一八八至二○○頁）。原判決事實欄記載英屬福方公司於九十年七月十一日在香港聯合交易所上市（見原判決第三頁第二十八行至末行），復記載英屬福方控股公司於九十年七月十一日在香港聯合交易所上市（見原判決第五頁第六至七行），其中關於「英屬福方公司於九十年七月十一日在香港聯合交易所上市」部分，係顯然之誤載，依前揭說明，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。檢察官此部分上訴意旨之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。楊健男及其辯護人於原審準備期日及審理期日並未請求詰問楊健志、李茂芳、李勝雄、謝聰文，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷㈠第二九六至二九八頁、卷㈣第十四至五十一頁）。其待上訴本院後，指摘原審未給予詰問楊健志、李茂芳、李勝雄、謝聰文之機會，有調查證據未盡之違法云云，係非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人於審判外所作之書面陳述，是否具有證據能力，須受傳聞法則之規範；至被告就其自己製作之文書，不生傳聞證據問題。楊健男上訴意旨爭執其自己製作之日報為傳聞證據，自非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。勤業聯合會計事務所九十七年函文，乃該事務所人員於執行通常業務過程所須製作之證明文書，並無顯有不可信之情況；且原審於準備程序及審理期日，提示卷附勤業聯合會計事務所九十七年函文，訊問李勝雄及其辯護人「有何意見？」，李勝雄及其辯護人答稱：沒有意見，證據能力同意引用（見原審卷㈠第二九六頁背面至第二九八頁背面、卷㈣第三十頁正面至第三十一頁正面）。李勝雄上訴意旨，指稱上開文書證據並無證據能力，乃持憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈤、原判決已說明Nexgen公司及Leonardo等三家公司，於福方公司經法院裁定宣告破產前，對福方公司有債權存在，福方公司係於經法院裁定破產確定後，始清償Nexgen公司及Leonardo等三家公司，無妨於Nexgen公司及Leonardo等三家公司為福方公司破產事件適法之債權人（見原判決第二十四頁第二十行至末行、第二十五頁第一行至倒數第二行）。楊健男、楊健志、李茂芳此部分上訴意旨，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈥、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。破產法第一百五十四條詐欺破產罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌楊崑山等七人之一切犯罪情狀後，對楊崑山等六人所犯共同連續詐欺破產罪，量處楊崑山有期徒刑一年十月，楊健男有期徒刑二年，楊健志有期徒刑二年六月，李勝雄、李茂芳、謝聰文各有期徒刑一年八月；對游素貞所犯共同詐欺破產罪，量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，已詳為說明（見原判決第九十三頁第十九行至第九十五頁第一行）。原判決並說明楊崑山五年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；楊健男、李勝雄、李茂芳、謝聰文及游素貞未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，Nexgen公司及Leonardo等三家公司之債權嗣已獲清償，其等因一時失慮，誤罹刑章，經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓後，信無再犯之虞，認其等所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰諭知楊崑山、楊健男各緩刑四年，李勝雄、李茂芳、謝聰文各緩刑三年，游素貞緩刑二年，以啟自新（見原判決第九十五頁第二行至第九十六頁第二行）。此乃事實審裁量權之行使，未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官此部分上訴意旨，係就原審已說明之事項及緩刑裁量職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。㈦、刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴禁止不利益變更原則」。依上開規定，若檢察官為被告之不利益上訴，或下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，該上級審即得諭知較重之刑。本件於第一審判決後，謝聰文提起上訴，否認犯詐欺破產罪，檢察官則為謝聰文之不利益提起上訴，檢察官上訴意旨指稱謝聰文等人本件犯罪所得龐大，造成被害人損害不輕，第一審對謝聰文量刑過低云云。原審經審理後，撤銷第一審對謝聰文之科刑判決，改判量處謝聰文與第一審所諭知之相同刑度之刑，並未諭知較重之刑，自與「上訴禁止不利益變更原則」無違，原判決已詳為說明（見原判決第九十三頁第十九行至第九十五頁第一行）。謝聰文上訴意旨指稱原判決違反不利益變更禁止原則，係對原判決已明白論斷之事項，持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈧、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款定有明文。而「牽連罪中有應減與不應減刑之部分互見而輕罪不應減刑時，縱令所犯重罪應依赦令減刑，仍不得予以減刑」（司法院院解字第三四五四號、第三六六一號解釋參照），司法院發布「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十項亦訂定：「裁判上一罪，如其中一部分為本條例第三條所定不予減刑之罪，則其據以處罰之他罪雖非同條列舉之罪名，亦應不予減刑。」原判決已說明本件依修正前刑法牽連犯及連續犯規定，從一重論處謝聰文破產法第一百五十四條第一款詐欺破產罪刑，其中詐欺破產部分，雖非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列不予減刑之範圍，然而其所犯與詐欺破產有牽連犯裁判上一罪關係之刑法第三百四十二條第一項背信罪部分，因本件宣告刑為有期徒刑一年八月，已逾有期徒刑一年六月，依上開減刑條例第三條第一項第十五款規定，即不得減刑（見原判決第九十四頁第二十三至二十八行）。又原判決論結法條欄引用九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，乃作為游素貞本件犯罪減刑之判決依據（見原判決第九十四頁第二十八至末行），與謝聰文無涉。謝聰文此部分上訴意旨，係對原判決已說明之事項，以自己之說詞而為不同之評價及未依卷內資料而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈨、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官及楊健男、楊健志、李勝雄、李茂芳、謝聰文上訴意旨其餘所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於楊崑山上訴意旨就關於詐欺破產部分，並無具體之指摘。檢察官對楊崑山等七人及楊崑山等六人關於詐欺破產部分之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。又檢察官對楊崑山等七人及楊崑山等六人關於前揭詐欺破產部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之背信部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
貳、檢察官對蔡秋桐上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官關於蔡秋桐詐欺破產案件，不服原審諭知蔡秋桐無罪之判決，於一○○年八月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於蔡秋桐部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 惠 光 霞法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 六 日
Ｅ