最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七二三號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴宗宏選任辯護人 余欽博律師
林大華律師張仁興律師上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月九日第二審判決（九十九年度上訴字第四四四五號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二八四九七、三二○一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○自始至終均否認有何犯行，則對於被告之犯罪行為究係出於何種犯意，自應綜合各種犯罪事實顯現之情狀而為認定。原判決事實記載被告「基於猥褻之犯意」，然理由中完全未載述任何證據以支持其所為猥褻犯意之認定。原判決既認定被告「乘Ａ女（代號00000000號，民國000年0月生，真實姓名及出生日詳卷，案發時為十四歲以上未滿十六歲之女子，下稱Ａ女）昏睡之際，褪去Ａ女衣褲」，乘機以其手撫摸Ａ女胸部、下體等部位，「並以其陰莖磨蹭Ａ女下體」，則依一般人之通念，若有一犯罪男子，趁年輕女子昏睡之際，褪去女子衣褲，並以男子之陰莖磨蹭女子下體，若謂該男子無「趁機姦淫」之意，有誰相信？本案被告開始以生殖器磨蹭Ａ女之下體時，被害人之衣褲已被褪去，且被害人原在昏睡狀態中，因被告陰莖在其下體之磨蹭行為，已慢慢甦醒，被告是否因此而暫停或不及插入？自有究明之必要。原判決就此未為任何說明，逕認被告係出於猥褻之犯意為之，顯然違背經驗法則。
㈡、被告為Ａ女阿姨Ｃ女（代號00000000Ｂ號，真實姓名及年籍詳卷，下稱Ｃ女）之同居男友，Ａ女視被告為姨丈長輩。被告違反Ａ女意願對之為強制猥褻行為得逞。事後不僅全盤否認，且不願道歉，還盛氣凌人，有恃無恐。於偵查中自願接受測謊，竟又質疑測謊鑑定過程，聲請傳喚鑑定人到庭，浪費司法資源。Ａ女及其母（代號00000000Ａ號，真實姓名及年籍詳卷，下稱Ｂ女）提出告訴後，被告佯稱要和解，卻只是片面要求Ａ女翻供等，有關被告之諸多惡形惡狀，原審均未加考量，就法定刑為六月以上五年以下有期徒刑之罪，竟僅輕判有期徒刑二年，有違刑法第五十七條及理由不備之情事云云。上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠、Ａ女指訴其於九十八年九月二十一日凌晨遭被告強制猥褻，依常理，Ａ女應即刻向其母親Ｂ女反應，然依Ｂ女所述，Ａ女係於九十八年十月間某日才向伊反應，則Ａ女所述遭被告猥褻之過程，即堪起疑。且在所述時間上與Ａ女於九十八年十一月二日於偵訊時所證稱：到了學校之後有將此事告知同學陳○欣、葉○吟（以上二人詳細名字詳卷），並於當天告訴媽媽等語不符。Ａ女於審理期間改口稱係九十八年十月間才將此事告知他人，顯為事後圖彌補之前陳述有漏洞而編撰之偽詞，Ａ女之指訴應非事實。然原審單以Ａ女前後矛盾不合理之指訴，認定被告有妨害性自主之犯行，顯然有違證據法則。又Ａ女於歷次偵、審中證述伊所被性侵害之過程、被告對伊為猥褻親吻之部位均非相同，被告於原審審理中認有必要再次聲請傳訊Ａ女到庭訊明，原審未准許傳喚，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈡、證人即「○○精緻旅館」當日值班人員賴○銘於偵查中證稱當日早上沒有客戶於離開時有求救之情形等語。是若Ａ女有遭被告猥褻，為何於離開旅館時，未向汽車旅館工作人員求救？原判決認定「Ａ女係未成年少女，且係在昏睡中遭強制猥褻，被告並未使用暴力手段，又係其阿姨之同居人，已熟識多年，且被告於猥褻過後，係要載其返回學校，Ａ女返校心切，未對外求救……」，顯與常情有違。㈢、Ａ女固然於九十八年十月十六日於其「部落格」（指Web log簡稱Blog，下同）上發表「敢做不敢當真可悲喔」之文章，原判決亦以「Ａ女於提出告訴後，仍在其私人『部落格』上『舖文』（指張貼文章，下同）表述心情，並不預期被告會於網路上之舖文下載提出給檢察官，亦證確有此事」，而為被告不利之認定。然依Ａ女於其「部落格」發表文章之頻率觀之，Ａ女未於九十八年九月二十一日案發次日即發表遭受被告性侵害之文章，反於距離案發時間二十多天才在「部落格」上發表上開文章，顯見該文章與被告並無關連。縱若被告有對Ａ女為猥褻行為，又何以願意自曝其短向檢察官提出不利於己之Ａ女「部落格」發文內容？徵諸Ａ女、Ｂ女曾於九十八年十月與被告、Ｃ女商談此事，因協商不成後，為入被告於罪，事後於其「部落格」加工之文章，應不可採。原審卻以之為被告不利之認定，顯然有違證據法則、經驗法則。㈣、原審既認「Ａ女部落格文章」屬文書證據，竟又以供述證據之調查方式補正其證據能力，前後理由已有矛盾。又縱認屬審判外之書面供述證據，詰問程序縱會補正「Ａ女部落格文章」使之具有證據能力，但「該文章」亦不會成為「審判上之陳述」，原判決對於「Ａ女部落格文章」證據能力之認定，亦屬適用證據法則不當之違背法令。㈤、Ａ女指稱被告於可樂中放東西，讓伊意識不清，並無根據，此雖非檢察官起訴之範圍，然此足以佐證Ａ女所指訴之不實。被告如有Ａ女所稱之猥褻行為，依伊所述睡眠很淺，有感覺被告在親伊，且伊眼睛可以睜開，亦即Ａ女並非意識昏迷，僅係有睡意，則何以Ａ女在其醒來時不將被告推開或踢打被告，反而任令被告對伊為猥褻行為？且依Ａ女指訴被告係自九十八年九月二十一日二時起至六時止持續對伊為猥褻行為，則以被告為一正常之男人，不可能在長達四小時之時間僅對Ａ女為撫摸或親吻之行為而未再為進一步之性行為。凡此種種疑點，均足懷疑Ａ女所指訴內容為虛構之偽詞。其指訴應不足採信。原判決雖說明「Ａ女於遭受被告為上揭強制猥褻之犯行當日凌晨身心狀況既屬疲累，對於發生時間多久，因人之記憶深刻與否會隨時間經過而有所消逝，本難苛求其對於發生時間多久而有一具體而明確之陳述」等語，惟依Ａ女於偵查中所為證言，可知伊係於事發當日即將受侵害之事實告知同學及其母親，且依其審理中所為證言，可知伊於當時眼睛可睜開、意識應係清醒僅係沒有力氣。如被告當時真有違背Ａ女意願對之為猥褻行為，Ａ女焉有不表達不悅或反抗之舉動？事發距離Ａ女提出告訴之時僅相隔十多天，如確有發生Ａ女所稱受猥褻之事，其記憶當屬鮮明，原審判決所為認定顯有違經驗法則。
㈥、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）於九十九年二月十日對被告進行測謊鑑定前一日因適逢農曆年前，被告所經營之豬肉屠宰廠工作量倍增，被告至測謊當日上午三時至四時才休息，至十一時起床，睡眠時間僅約六小時，且被告本身罹患高血壓、糖尿病，即有可能影響測謊之準確性。此外，施測人就測謊鑑定說明書上所載明詢問被告之三個問題前，曾以「你對你太太除了善意謊言外，有無騙過你太太？」、「你這輩子有無騙過公務員？」詢問被告，被告當時因一時緊張而答以「沒有」，故因此影響後續施測人所詢問之上開三個問題回答之生理反應。因被告在回答與本案不相關問題時有所隱瞞，以致影響與本案有關之問題時出現不實之反應，故本案測謊鑑定應有瑕疵，測謊結果應不可採。且原審採用非在「審判期日」進行之訊問證人蕭志平之證述，已違反審判庭直接審理之法則；復未於判決理由交代是否因有法定之刑事訴訟法第二百七十六條第一項、第二百七十九條第一項之例外情形，亦有判決不備理由之違背法令。㈦、本案案發後，於第一審審理期間之九十九年七月間，Ｂ女於明知被告有對伊大女兒即Ａ女猥褻之情形下，猶敢將其目前就讀小學五年級之小女兒游○○寄養在被告之處，顯與常理有違。由此可見，Ａ女所為指訴，顯係虛構不實。原審就此部分未予審酌，且以「未據舉證以實其說，……不能作為認定被告未對Ａ女為猥褻之依據。」然被告已於一○○年三月四日提出辯護意旨續狀檢附相關證物，原審認定被告未舉證，顯然判決不備理由，且其所為認定亦有違經驗法則。㈧、原判決所援引之「偵卷第四十五頁、第四十六頁」之證人供述，係為偵查中訊問Ｂ女之證述筆錄，屬於審判外之陳述。原判決將上開Ｂ女審判外之供述作為認定事實之證據，又未說明為何具有證據能力，應有不適用證據法則及判決不載理由之違法。㈨、原判決所認定被告猥褻行為之直接證據，即係Ａ女之證述，然Ａ女證稱在伊「有意識時」，被告「正在」脫其褲子，上衣亦遭脫掉，及在Ａ女有意識之情形下，被告用手跟嘴巴，親伊嘴巴、胸部和下體，還有以下體磨蹭伊下體等情，則在Ａ女睡著無意識之時，被告根本並未「先為乘機猥褻」之犯罪行為，縱有猥褻行為，亦均係在Ａ女有意識之情形下而為，原判決事實認定被告先趁機猥褻，與理由所記載不符，原判決顯有事實與理由矛盾之違背法令。㈩、原判決認被告於Ａ女昏睡之時，有為撫摸身體等之乘機猥褻，嗣再提升犯意至強制猥褻。惟就刑法乘機猥褻及強制猥褻間之法律關係為何？為何僅論以一罪？原判決均未說明，有判決理由不備之違法。、吳○柔（詳細名字詳卷）係本案民事侵權行為損害賠償案件之證人，據其於一○一年六月二十日至台灣高等法院民事庭作證稱：「（問：同住期間有無聽過Ａ女、Ａ女之母談論與上訴人間所發生的糾紛？）……之前要開庭時，我在房間有聽到Ａ女之母跟Ａ女說，要開庭了知道要怎麼講嗎？Ａ女就回答就哭、裝可憐就對了。（問：請證人確認當天聽到內容為何？）Ａ女講她背起來，然後哭、裝可憐，另外那段期間不同的時間，Ａ女之母的同居人有跟Ａ女說就是要讓他賠錢，其他應該就沒有了」等語。如被告真有對Ａ女為強制猥褻之犯行，Ｂ女何須教導Ａ女於作證時應如何陳述？Ａ女於偵查及審理中所為不利被告之證言，實係出於欲入被告於罪之不實指訴，然因被告不及於事實審辯論終結前提出聲請調查，然此既攸關被告有無對Ａ女為強制猥褻之犯行，顯有傳喚證人吳○柔到庭訊問之必要，原審不及傳喚，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告賴宗宏為Ａ女阿姨即Ｃ女之男友，其與Ａ女熟識，明知Ａ女於當時係十四歲以上未滿十六歲之女子，竟基於猥褻之犯意，於九十八年九月二十日二十二時許，以載Ａ女返回○○所就讀之學校為由，前往台北市○○區Ａ女住處載Ａ女，再趨車前往○○拿取手提電腦後，藉口夜深恐Ａ女就讀之學校有警衛管制，無法送Ａ女返校為由，載同Ａ女至址設於改制前（下同）台北縣○○市○○路○巷○○號「○○精緻旅館」，於同年九月二十一日凌晨零時十五分許，登記入住210號房內休息，待Ａ女洗完澡喝完可樂先行入睡，被告乘Ａ女昏睡之際，褪去Ａ女衣褲，乘機以其手撫摸Ａ女胸部、下體等部位，並以其陰莖磨蹭Ａ女下體，復以其嘴唇親吻Ａ女下體。嗣Ａ女因而甦醒，並發覺其所著衣褲遭被告褪去，惟因疲累而無力推開被告，但仍有向被告表示「不要」之反對之意，然被告仍違反Ａ女意願，繼續以此方式對Ａ女為強制猥褻行為得逞。嗣於同年十月初，Ａ女將上情告訴其同學，經同學建議，Ａ女乃告知其母親Ｂ女，而於同年十月六日報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告成年人故意對於少年犯強制猥褻罪（累犯，並依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，原審裁判時，上開法律尚未修正為兒童及少年福利與權益保障法）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告否認犯罪及所為之辯解，併已敘明：㈠、被告就九十八年九月二十一日凌晨偕Ａ女至「○○精緻旅館」20
1 號房休息，並改為住宿一節坦供不諱，並有休息明細表、旅館照片在卷可佐。證人即旅館職員賴○銘於偵查中亦證稱：他們本來是休息，後來改成投宿等語。核與休息明細表第一張記載，進房時間00：15，第二張記載「休轉住」相符。足認被告最初係登記休息，嗣再改為住宿。㈡、Ａ女於偵查中證稱：被告是我親阿姨的男友，我與他認識八年……，我們還算熟……，九十八年九月二十日二十二時許，我在家中，被告來接我回學校，後來，他跟我說他的電腦在○○，他要先去拿，拿完電腦已經二十三時，他就將我帶到汽車旅館等語；於第一審證稱：當日係被告之妹妹結婚，我剛好有東西放被告車上，被告也有說要來載我回學校，後來被告說太晚了，警衛室可能不會讓我們進去，我有打電話跟我朋友講好，他會幫我開宿舍的門，被告就一直跟我強調警衛室的事情，到旅館後……。我睡到一半，有意識他在脫我褲子，連內褲都脫掉，那時上衣已經沒有了，他有用手跟嘴巴，親我的嘴巴、胸部和下體，還有用他的下體摩蹭我的下體，我有說不要，他回我一句說，他不會放進去，我當時意識不是很清楚，沒有力氣推他，後來我感覺有力氣之後就推開他，自己下床穿衣服，後來他就開車帶我回學校。我不敢跟媽媽說，十月多的時候跟朋友說這件事，朋友建議我要跟媽媽說，然後我才跟媽媽說，偵查卷網路上「心○○○」的「部落格」是我「舖文」沒錯，因為他不承認有這件事，偵卷第八十六頁「部落格」寫道：「自己做的事還不承認，有某人就不會猥褻別人嗎？笑死人了」是寫被告等語。而Ａ女自九十八年九月二十一日至同年十月二十日在私人「部落格」的文章，經被告於偵查中提出。被告雖再請求傳訊Ａ女，惟Ａ女於偵查、第一審之證述明確，自無再行傳喚之必要。㈢、Ａ女發生前開遭被告強制猥褻情事後，因不敢向其母親陳述，乃在九十八年十月六日（即本件報案日）前某日向其同學告知上情後，其同學方以其行動電話及會同Ａ女向Ｂ女陳述，Ｂ女並於該日晚間待Ａ女返家後問明上情，旋即以電話聯繫證人Ｃ女、被告等人前來家中會面對質，於被告在場時，Ａ女僅敢陳述被告疑似有撫摸其身體，嗣被告先離開後，Ａ女始敢再陳述被告有親吻其下體、撫摸胸部等節，並於翌日再向Ｂ女、Ｃ女陳述其所再憶及案發經過相關細節，經Ｂ女、Ｃ女證述明確，且互核內容一致，此部分過程應可採信。㈣、被告於偵查中經檢察官徵得其同意後囑託刑事警察局對之進行測謊鑑定，鑑定結果亦認：受測人甲○○於測前會談否認有關本案於汽車旅館用生殖器摩擦被害人（即Ａ女）之下體，亦沒有脫被害人之內褲，經測試結果呈不實反應一節，此有該局出具之九十九年二月十一日刑鑑字第0000000000號函暨所附之鑑定書及相關鑑定資料可憑。復經第一審傳喚本件測謊鑑定人蕭志平針對辯護意旨所質疑之：「被告施測當時睡眠僅六小時，亦罹患高血壓、糖尿病，針對詢問本案三個問題前之其他問題因一時緊張而答以沒有，均因此影響測謊之準確性及回答本案三個問題之生理反應。測謊程序先對施測人詢問與本案不相關之問題後，接續詢問與本案相關問題，因被告在回答與本案不相關問題時有所隱瞞，以致影響與本案有關之問題時出現不實之反應，故本案測謊鑑定應有瑕疵」等問題，提出專業說明時證稱：「被告於測前會談陳述測前二十四小時曾經服用降血糖藥物，並有輕微糖尿病病史，但本案經測前的熟悉測試圖譜研判，受測人生理狀況正常可供解讀，故認為受測人的糖尿病應不影響測試的準確性。若有高血壓亦同，同樣依測試圖譜研判是否適合作測謊，實務上不會發生依圖譜可供解讀正常，卻變成測謊結果不準確的情形。至於睡眠不足部分，依被告自己的填載，被告平常睡眠是六到七個小時，測前是六小時，雖然被告主觀認定睡眠較少，但從圖譜上的生理現象反應結果認定被告的睡眠狀況不會影響他的測試。本案是根據激勵測試來判斷受測人是否適宜接受測謊，研判被告並沒有圖譜混亂的情形，因此判斷被告當天適合作測謊。本案所使用的區域比對法技術，準備了十二個題目，問題所放置的位置與受測人回答的方式都是既定的，並非如辯護人所說三個有關，另外三個是無關或不重要的問題，所有問題都是等同重要。我們設計的問題有既定的架構，所謂的既定就是測謊學理上必須要這樣設計，編題架構要讓受測人肯定或否定的回答，無論是否涉及案件的構成要件或前提事實都一定會設計進去。而本案圖譜量化表，依三個區域總和是負六分、負十二分、負八分，而依規定不實反應任何區域在負三分以下或總分在負六分以下就算說謊，被告單個數值就已經超過，總分更達負二十六分，超過好幾倍，故算是強烈的說謊圖譜反應」等語明確。而被告及辯護人對於鑑定人所證述之上開專業意見說明，復無從再提出任何測謊專業上之質疑，可認辯護意旨此部分所為辯解，亦無非係以非專業論點質疑專業之臆測之詞，並不可採。且按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已。本件測謊鑑定機關刑事警察局為國內專業之測謊鑑定機構，其包括測謊鑑定資料表、經受測人即被告同意配合、測謊儀器測試具結書分析量化表、測謊圖譜等一應俱全，鑑定人蕭志平受有測謊鑑定之專業訓練，均有上述鑑定書及相關鑑定資料可憑，是本件確實符合測謊基本形式要件，而在測謊過程中，經Polygraph儀器先以熟悉測試法檢測被告之生理圖譜反應情形正常，並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，專業研判被告對本件有說謊之不實反應，自具參考價值。㈤、Ａ女自幼即與被告熟識，於本件案發前與被告從無任何仇恨怨懟，甚至常由被告開車送至○○學校上課，且借予電腦使用，Ａ女實無無端設詞誣陷平日相處融洽、對其幫助頗多之被告之必要。又Ａ女本不敢將此事告知其母，係返校後方向其友人吐露上情，經其友人建議始告知其母，益證其本有意隱忍，自無誣告之動機。且被告自願接受測謊，結果顯示其否認有強制猥褻Ａ女乙節係說謊，亦可資為補強證據，足認Ａ女之指述屬實。㈥、Ａ女於偵查中證稱：被告這時亂摸我的身體、胸部、下體等處，後來用他的陰莖磨蹭我的下體，還對我舌吻，持續亂摸我的身體，並且以他的嘴巴觸我的下體等語；嗣於第一審證稱：他有用手跟嘴巴，用嘴巴親我的嘴巴、胸部和下體，用手撫摸我的胸部，當時還有用他的下體摩磳我的下體等語，其前後證述均屬一致。被告之辯護人辯護稱Ａ女前後供述不一，並無依據。㈦、關於Ａ女於案發之後，為何未即時告訴其母親。因Ａ女當時年僅十五歲，對男女之事，衡情所知有限，且加害人係其○○之同居人，又係自己熟識且經常幫助伊之人，一時不知所措，則Ａ女隱忍不發，未即時告知其母親，亦不違常情。但其內心氣憤之感，無法平息，在已不能壓抑之煎熬下，才遲至九十八年十月六日以前之某日，向其朋友吐露心聲，並因而使其母親Ｂ女獲悉，此乃其猶豫躇躊之心理表現。再者，Ａ女固曾懷疑被告有在可樂中下藥，惟Ａ女係遲至九十八年十月六日始向警方報案，因已距離案發當日有十六日之久，致檢警等犯罪偵查機關無從取得相關證據以採證送驗，是檢察官於起訴書中就此部分敘明無從認定被告有使用藥劑，不可執此謂Ａ女於警詢或偵審中所述矛盾或不實。㈧、Ａ女係於睡夢中遭被告脫去衣褲加以猥褻，驚醒後表示反對，被告仍繼續加以猥褻，是被告原先係乘機猥褻，繼則於Ａ女驚醒後，提升犯意至違反其意願，強制猥褻，應僅論以強制猥褻一罪。因認被告確有前揭成年人故意對於少年犯強制猥褻犯行。而以被告否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。同理，倘其所提出之證據，祇能證明被告成立較輕之罪，不能證明被告成立較重之罪，自僅能論以較輕之罪名。原判決認定被告基於猥褻犯意而為本件性侵害犯行，係據Ａ女證述被告以手摸其胸部、下體，以陰莖磨蹭其下體，以嘴唇親吻其下體等情，並無刑法第十條第五項所稱之任何一種性交行為，且據Ａ女稱被告於其拒絕被告對其為猥褻犯行時曾向Ａ女表示「不會放進去」，並無任何證據足資證明被告有性交之犯意。況本件檢察官亦係以被告涉犯強制猥褻罪嫌提起公訴，迄事實審言詞辯論終結前，不曾主張或提出適合被告應成立強制性交既、未遂之積極證據，或說明其證明方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認被告所為係犯強制猥褻罪，已說明其所憑之證據及認定之理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審之上訴理由。原審於審判期日訊問「尚有無證據請求調查？」時，檢察官並未請求調查其他證據，其待提起第三審上訴後，始指稱被告之行為是否有強制性交之犯意，原審未予調查、究明云云，係在第三審主張新事實、提出新證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告之一切情狀，並就公訴人對被告具體求刑一年六月之刑度稍嫌過輕，而量處有期徒刑二年，已詳為說明（見原判決第十一頁第二十八行至第十三頁第二行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官就量刑部分指摘量刑過輕，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。㈢、本件上訴人之第一審選任辯護人於第一審準備程序聲請「請求勘驗被告於刑事警察局之測謊錄影DVD，可請法院先行調取後，由辯護人先行閱覽確認爭執事項，再行決定是否聲請傳訊施測人蕭志平及鈞院會同勘驗，如本件無錄影DVD，則聲請傳訊施測人蕭志平作證」，第一審之受命法官訊問：「如傳訊證人蕭志平，於本院準備程序進行傳喚證人或勘驗測謊錄影DVD」有何意見時，檢察官、被告及其辯護人均表示：「沒有意見。」（見第一審卷第四十四頁正、背面），嗣由第一審於準備程序勘驗測謊錄影DVD及傳喚鑑定人蕭志平說明測謊鑑定經過，並就辯護人質疑之鑑定過程，是否會影響測謊判斷之結果一節，予被告及其辯護人、檢察官詰問鑑定人蕭志平之機會，被告及其辯護人對鑑定人蕭志平之證言均表示：「沒有意見。」（見第一審卷第八十八頁至第八十九頁、第一○○頁至第一○三頁）。事實審法院非於預料鑑定人不能於審判期日到場之情況下，先於準備期日訊問鑑定人，其訴訟程序雖有瑕疵，但本件係先經檢察官、被告及其辯護人之同意，且第一審及原審於審判期日均就上開測謊鑑定報告及鑑定人蕭志平說明之證言再踐行調查證據之程序，並予被告及其辯護人辯論之機會。又審判長於每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，而當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。參諸第一審及原審審判筆錄之記載，審判長均已踐行調查證據之程序，被告及辯護人對於審判長詢以對上開函文及蕭志平之證述之意見後，均表示：「辯論時表示」，辯論意旨亦僅就該測謊鑑定之證明力為爭執，而於審判長詢問：「尚有無證據請求調查？」均答稱：「無」。則上開訴訟程序之瑕疵，並無礙於被告防禦權之行使，而顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。如證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第一百九十六條亦有明文。原判決已於理由內敘明被告聲請再行傳訊Ａ女到庭詰問，惟Ａ女已於第一審經合法訊問，並給予被告及其辯護人詰問之機會，且其陳述明確，無訊問之必要（見原判決第五頁第十行至第十二行），因而不再為無益之調查，已於判決中敘明。上訴意旨所指，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三審上訴之合法理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由，已如前述。原審於審判期日，訊問「尚有無證據請求調查？」時，被告及其辯護人，均答稱「無」。嗣於上訴本院時始以證人吳○柔可證明Ａ女所為不利被告之證言，係出於不實指訴云云。係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。至於被告上訴意旨，指摘原判決就其於辯論終結後宣判前之一○○年三月四日提出之Ｂ女將其就讀小學五年級之小女兒游○○寄養在被告處之相關證物，略而不論一節。原審雖未再開辯論予以審酌，然上開證據，與本件犯罪事實並無必然之關聯性，則斟酌與否既不影響事實之認定，自非得以之為上訴第三審之理由。㈤、原判決理由敘明採用證人Ｂ女於偵查卷第四十五頁、第四十六頁所為之偵查中供述一節，雖未說明其依憑之法條而有未當，然查原判決所引之上開Ｂ女偵查中所述，僅有「Ａ女於案發後回家期間話較少，與其妹妹在玩時脾氣變得暴躁」一語，其餘證言則係引述Ｂ女於第一審具結之證言，該部分即已非傳聞證據。而縱捨Ｂ女偵查中之上開證言，仍無礙原審為同一事實之認定，且於判決主旨不生影響，上訴意旨就此部分之指摘自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及被告上訴意旨所為其餘指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 五 日
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