最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七二四號上 訴 人 張國樑選任辯護人 張居德律師
鄭玉鈴律師彭大勇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十一月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第四○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一二三六九、一六六○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張國樑上訴意旨略稱：㈠、證人陳千叶於警詢、偵查中對上訴人所為不利之供述與事實不合，且其於第一審已證稱其之所以會在警詢、偵訊時如此供述，係聽李得良講的云云，而證人李得良已否認有其事。陳千叶既未親見上訴人提供麻黃素原料，僅係傳聞證述，即非得以之為證據。陳千叶係為供自身獲得減輕刑責之寬典而為不實之供證，原審採為不利於上訴人之認定，有認定事實與證據不相適合之違誤。㈡、證人石孟弘於警詢、偵查中所稱民國九十八年七月二十日上午在高雄市和欣客運楠梓站與上訴人碰面，及上訴人當時有以石孟弘手機與陳千叶通話乙節並不實在。石孟弘當時所使用0000000000號行動電話發話基地台位址在高雄市○○區○○里○○路○○○○○號附近，不在高雄市楠梓區。且經聲紋鑑定，亦無法證明係上訴人之聲音。自不足證明上訴人有上開通話情形。又當日下午另通電話內容所提及之「阿龍」或「金龍」均與上訴人無關。縱通訊監察譯文中提及之「○○實業」是在「阿龍」家對面，亦不能就此推論即是上訴人。另石孟弘於九十八年七月二十一日十五時七分三十三秒打0000000000號行動電話予「金龍大仔」者，亦無法推知該「金龍大仔」係上訴人。原審僅憑陳千叶、石孟弘之證詞，而未調查該0000000000號行動電話屬何人所有，又以「阿龍」與上訴人張國樑之「阿樑」之諧音相同，即推論「阿龍」即為上訴人，有認定事實與採證未相適合及理由不備之違誤。㈢、李得良、石孟弘、陳千叶、陳琮祺等人於獲案之初，在未經串證之情形下，均未有任何一人供述本案供作製造第二級毒品甲基安非他命之原料麻黃素係由上訴人提供。陳千叶於警詢時坦白供出其與同案之李得良、石孟弘、陳琮祺與綽號「博士」之人及不詳姓名、年籍由台北南下之成年男子Ａ、Ｂ（下稱Ａ、Ｂ男子）二人等間之分工關係，惟均未提及上訴人有涉案，其事後再供出上訴人涉案，自屬可疑。且據其供證：「我之所以在以前很多次之警訊（詢）、偵訊時說麻黃素的來源是張國樑交給我，也是張國樑提供的，可能是李得良跟石孟弘跟我說的，但我好像從來沒有講過在他家當面交麻黃素給我」等語。自此證述可知，陳千叶證詞證明力甚為薄弱。原審以陳千叶所證為不利於上訴人認定，有認定事實與論述之證據未相適合之違誤。㈣、檢察官起訴上訴人共同製造第二級毒品既遂部分，顯然包括上訴人與Ａ、Ｂ男子二人共同製造第二級毒品既遂部分，然原審卻僅就上訴人與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺共同製造第二級毒品部分予以判決，對檢察官以實質上一罪提起公訴之前開與Ａ、Ｂ男子二人共同製造第二級毒品既遂部分，未予審理、論斷及判決，顯有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈤、原審採為判決基礎之台中市（政府）警察局第三分局一○一年八月二十一日中市警三分偵字第0000000000號函暨所附相關位置圖、現場照片及遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）一○一年九月二十一日遠傳（發）字第 00000000000號函暨GOOGLE地圖，均非台中市（政府）警察局第三分局或遠傳公司相關人員於例行性公務或業務過程中基於觀察或發現而當場或即時記載之文書，其不僅不具備公開、慣常性、例行性之特信性文書特徵，且於製作時已明白預見將會提供作為論斷上訴人犯罪之證據，該等文書均不屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款至第三款所稱之特信性文書，應不具證據能力，不得作為證據。原判決未予審究、說明上開文書是否屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款至第三款所稱之特信性文書，徒執「其餘非供述證據，亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，均有證據能力」，即逕採為判決之基礎，有理由不備及據證違背證據法則等違法。㈥、原判決於理由欄記載據以沒收之物，於事實欄未記載沒收之物有無扣案，以及該等物品究係何人所有、究係如何供本件製造第二級毒品所用等事實，致原判決上揭理由記載，失其依據。又依原判決附表（下稱附表）一編號1、2、3 所示之行動電話三支，應非供製造第二級毒品犯罪所用之物；附表三編號10之濾網三個，其上原即無甲基安非他命結晶殘留，又經以甲醇溶劑洗滌後，其殘留之甲基安非他命成分，亦已無任何留存，自不得仍視為第二級毒品，原審竟分別依毒品危害防制條例第十九條第一項前段及同條例第十八條第一項前段規定，就上開扣押物為沒收或沒收銷燬之諭知，顯有適用沒收法則不當之違法。㈦、原判決既認定附表二編號5 所示之甲基安非他命結晶物二十包，並非本案製成品，即應回歸適用刑法，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收，原判決竟依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬，有適用法則不當且與最高法院判決意旨所為之理由論斷，相互牴觸，而有理由矛盾之當然違背法令。㈧、本案共犯李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人均已因犯共同製造第二級毒品罪，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴字第一一○七號（下稱前案）刑事判決分別判處罪刑，並經最高法院駁回上訴確定。而本案經原判決宣告沒收銷燬及沒收之扣案物，亦均已於前案主文諭知沒收銷燬或沒收，茲前案既於一○○年發交台灣台中地方法院檢察署執行，則前案諭知沒收銷燬或沒收之扣案物，應已因執行完畢而不存在，原審仍就已不存在之扣案物為沒收銷燬或沒收之宣告，顯有適用沒收法則不當之違法。㈨、毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪，係以製造為其構成要件，若僅參與製造前蒐集或提供材料之行為，尚難認屬該罪名犯罪構成要件之行為。原判決事實既認定上訴人係接續提供製造甲基安非他命先驅原料麻黃素，而未參與製造行為，然卻將上訴人提供製造甲基安非他命先驅原料麻黃素予李得良之行為，認定係製造第二級毒品甲基安非他命犯罪構成要件之行為，亦有適用法則不當之違背法令。㈩、本件共同製造第二級毒品罪之主謀為李得良，其負責提供資金、監督製程、覓得供作製造甲基安非他命場所、提供製毒者生活費、交通費而委請陳千叶負責製造甲基安非他命，上訴人僅係提供製造甲基安非他命先驅原料麻黃素，參與情節顯然較李得良為輕，原審卻以上訴人自始否認犯行，並無悔悟作為量刑審酌事項之一，並以此為判處較李得良刑度為重之唯一依據，其輕重失衡，於公平原則、比例原則有悖，亦與罪刑相當原則有違，自難謂為適法。、上訴人究竟「何時起」與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人有共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡？原判決事實認定之九十八年五月底某日起與理由內說明之九十八年六月間起不相一致，顯有判決理由矛盾之違法。、原判決未予說明如何認定上訴人自九十八年五月底某日起與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人有共同製造第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡事實之證據，有認事不憑證據及判決不載理由之違法。、原判決未依法於審判期日向上訴人及其辯護人宣讀或告以「李德良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺於前案審理中之供述」之要旨，遽採為認定上訴人犯罪事實之證據，其採證顯然違反證據法則。、原判決就李得良、石孟弘於第一審審理時具結所為有利上訴人之證述，恝置不論，亦未說明其不足採取之理由，僅援用陳千叶不利上訴人之證述，做為認定上訴人提供製造甲基安非他命之先驅原料麻黃素事實之證據，其採證顯然違背證據法則，並有判決理由不備之違法。、原判決認定「上訴人交付麻黃素給台北下來的朋友及陳千叶」及「上訴人向陳千叶表示同一批原料台北做得出來你也要做得出來」之事實與其所採之證據不相適合，顯有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺（以上四人所犯共同製造第二級毒品罪，均由前案判刑確定），共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自九十八年五月底某日起，由李得良負責提供資金及監督製程，且覓得處所供作製造甲基安非他命之場所，李得良並以提供生活費用及交通費用為代價，委由有製毒技術之陳千叶負責製造甲基安非他命；上訴人則自九十八年六月間起，提供製造甲基安非他命之先驅原料麻黃素。渠等謀議既定，九十八年六月間某日，陳琮祺開車載陳千叶至上訴人位於台中市○○街 ○○○號之住處附近，陳千叶前往上訴人上開住處內，當時上訴人、李得良、石孟弘……等人均在場，上訴人之另不詳友人拿兩包麻黃素（一包灰白色、一包黃白色）至上址交給上訴人，上訴人將其中一包黃白色之麻黃素交給李得良、陳千叶等人，推由陳千叶以該先驅原料麻黃素製造甲基安非他命。當天晚上，石孟弘開車載陳千叶前往南投縣鹿谷鄉某製茶廠後方之空屋，由陳千叶將上訴人提供之製造甲基安非他命之先驅原料麻黃素，經由「鹵化」、「氫化」等過程而製成含有甲基安非他命成分之液態混合物既遂（俗稱「滷水」或「黑水」），石孟弘、陳琮祺並依李得良、陳千叶指示先後將製得之液態甲基安非他命，運往（改制前，下同）台中縣○○鄉○○路○段○○號4樓之
5 租處熬煮，進行第三階段之「純化結晶」過程，但未完成結晶。九十八年六月間某日，石孟弘再開車載陳千叶前往台中市○○街○○○ 號上訴人住處，當時李得良、上訴人在場，Ａ、Ｂ男子二人其中一人及另一名年籍不詳成年男子Ｃ也在場，該二名男子表示，他們的麻黃素有成功製造出甲基安非他命，但是成數很低。當日晚上，李得良在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號10樓向陳千叶表示：既然人家做得出來，我們就自己做等語，陳千叶當場應允。當日或隔日，石孟弘又開車載陳千叶前往台中市○○街○○○ 號，當時李得良、上訴人均在場，上訴人復拿出一包麻黃素（重量約一公斤），並向陳千叶表示：你好好做，後面還有好幾公斤，人家台北做得出來，你也要做得出來等語。陳千叶即在前述南投縣鹿谷鄉某製茶廠後方之空屋，以上訴人第二次提供之麻黃素一包，用前述流程製造甲基安非他命，惟僅製成含有甲基安非他命成分之液態混合物既遂，但仍無法製出甲基安非他命結晶體。九十八年七月二十日，李得良指示石孟弘拿陳千叶所製造未結晶之甲基安非他命到高雄給上訴人，當日石孟弘、陳琮祺與上訴人約在高雄市和欣客運楠梓站見面，石孟弘將該物交給上訴人檢視，並以門號0000000000號行動電話打給陳千叶，上訴人即持石孟弘接通之電話斥責陳千叶：「你爸給你打死你」、「你這樣，學沒三把功夫，叫你弄好都沒有弄好」、「弄了一整個下午，都弄不出一個小可以賣」等語（均以台語發音），責備陳千叶為何未製出甲基安非他命結晶體，石孟弘等人要約陳千叶見面，陳千叶表示正在工作沒空，當日石孟弘、陳琮祺即返回台中。嗣經警於九十八年七月二十九日實施搜索而查獲李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺之製造毒品犯行。該案經檢察官提起公訴後，因檢察官未一併起訴上訴人，且監聽譯文中有出現上訴人之通話，陳千叶遂書寫陳述狀交予檢察官，供出該案之製毒原料來源為上訴人而查獲等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人共同製造第二級毒品（累犯，量處有期徒刑十三年）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人對李得良、陳千叶、石孟弘及陳琮祺於上開時、地製造第二級毒品甲基安非他命乙情，並不爭執。而李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經前案判刑確定，有前案之第二審判決及本院一○○年度台上字第一三一六號刑事判決可憑。㈡、陳千叶於偵查中證稱伊與李得良、石孟弘……等人在上訴人位於台中市上址談論毒品及拿取麻黃素，第二次見面時，二名不詳姓名男子曾告知他們有試做成功第二級毒品甲基安非他命等情，核與石孟弘在偵查中及李得良於偵查中、第一審證述情節相符。此部分堪信為實。㈢、陳千叶於偵查中業已明確指稱李得良等人製造甲基安非他命原料之麻黃素均是上訴人提供，伊個人就拿過二次各一公斤的麻黃素等情。上訴人雖辯稱：伊不知毒品之事，只是借場所供李得良及其朋友使用云云；李得良、石孟弘雖亦附和上訴人之辯詞。惟依石孟弘所述，曾在場討論製毒過程；李得良更證稱伊曾交付一包麻黃素予「台北下來之朋友」。除此之外，無論是李得良或「台北下來之朋友」亦曾向陳千叶提及「同樣的東西台北的人做得出來，你為何做不出來」等語。顯見李得良、石孟弘、陳千叶及所謂「台北下來之朋友」確曾在上訴人住處討論製毒事宜。而製造第二級毒品罪為重罪，於討論製毒過程時，理應於隱密處所行之，在場參與或可得聽聞之人，應係彼此可信賴之人，自無可能隨意借用不相干之第三人處所討論。上訴人若事先並不知情，於李得良等人討論時，既在現場，自應已知悉李得良等人聚會目的在討論製毒事宜，豈有不將李得良驅離或不再同意商借住處予李得良等人之理？然李得良卻毫無顧忌，一而再地在上訴人之上開住處商討製毒程序、交換製毒心得，無論上訴人或李得良之反應，均與常情有違。且依上訴人於聲請羈押庭訊及偵查中所稱各節，可知台中市○區○○街○○○ 號住處係供其子女全家居住，伊本人平日則與其妻羅金茶居住於高雄燕巢住處，僅例假日才返回台中探視子女，台中住處平時大門深鎖，上訴人辯稱伊住處經常有里民或黨員前來聊天云云，已與其所供不符。又李得良於第一審所稱伊租房子在上訴人家斜對面，有時朋友來，因沒地方給人家坐，就約在上訴人住處云云；及石孟弘於第一審證稱：那時好像是在選舉，也有一些助選員在那邊，上訴人只有在泡茶，並未參與討論云云，倘若屬實，李得良豈能借用有里民、黨員、助選員經常出入或在場之上訴人住處討論製毒過程？李得良、石孟弘上開證詞，均屬迴護上訴人之詞，不足據為有利於上訴人之認定。㈣、依石孟弘所證伊於九十八年七月二十日自台中南下高雄行程細節，對照其使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，並無不合之處。則石孟弘於九十八年七月二十日上午五時四十八分五十八秒與使用門號0000000000號行動電話之人通話，詢問應在何處下車，依石孟弘所證該人即為上訴人。且陳千叶於偵查中經檢察官當庭播放上開通訊監察錄音予陳千叶辨認，陳千叶亦證稱係石孟弘要下楠梓當天打電話問上訴人要在哪一站下車。另證稱：「我在九十八年七月二十日接到石孟弘的電話，他說人在楠梓，叫我過去找他，我嚇一跳，他怎麼會突然到高雄，結果『張董』就拿石孟弘的電話跟我對話，我問他是誰，他說我『張董』，並在電話中責怪我為何做不出可以賣的，說要把我打死……，我確定中間拿石孟弘電話過來講的那個人就是張國樑」等語。無論石孟弘或陳千叶，均一致指稱使用0000000000號行動電話之人即為上訴人；且九十八年七月二十日八時五十三分三十八秒取走石孟弘手機與陳千叶對話，自稱「張董」之人，亦為上訴人。另經檢視石孟弘所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，其中石孟弘於九十八年七月二十一日十五時七分三十三秒，撥打電話予0000000000號行動電話之使用者及嗣後於同日十五時十二分十五秒撥打電話予李得良（使用0000000000號行動電話），告知：「『阿龍』打電話叫我過去。」李得良回稱：「你就過去看怎樣啊」等語。復於同日十五時五十一分五十秒，再度打電話予李得良稱：「我在『阿龍』這邊，他叫我去給人家潑油漆啦。」、「他叫我帶二個少年仔去給人家潑油漆啦。」李得良問：「在哪？」石孟弘答稱：「斜對面那一間高成職業公司（譯音）那邊。」李得良再問：「他家喔？」石孟弘又稱：「他家對面那邊」等語。則依石孟弘上開通訊監察譯文內容得知，持用0000000000號行動電話之使用者，其住處斜對面有一間「高成職業公司」（譯音）。查上訴人住處為台中市○○街○○○ 號，其住處斜對面右前方台中市○○街○○○ 號即為「○○實業有限公司」等情，有台中市（政府）警察局第三分局上開覆函及所附相關位置圖、現場照片暨○○實業有限公司公司登記基本資料可稽。另石孟弘打電話詢問0000000000號行動電話之使用者，是否在「燕巢」下車，石孟弘亦證稱伊原本以為應該是要在燕巢下車等語。而上訴人經營之「泰源起重行」、「泰源科技公司」即設於改制前（下同）之高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號。綜上證據分析，石孟弘於電話中稱呼0000000000號行動電話之使用者為「阿龍」，適與上訴人張國樑之「樑」字台語發音相同；取走石孟弘電話責罵陳千叶之人，自稱「張董」者，亦與上訴人張國樑同姓。而無論「阿龍」或上訴人之台中住處斜對面均為「○○實業有限公司」；石孟弘南下高雄時撥打電話詢問0000000000號行動電話之使用者是否在燕巢下車，而上訴人經營之「泰源起重行」、「泰源科技公司」即設於高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號。再者，石孟弘於九十八年七月二十日八時五十三分三十八秒撥打電話予陳千叶當時之基地台位址在（改制前，下同）高雄縣○○鄉○○路○○○○號，距離上訴人高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，亦僅
1.7 公里。準此，無論依石孟弘或陳千叶證詞，或0000000000號行動電話之使用者於電話中之自稱、石孟弘對0000000000號行動電話使用者之稱呼及0000000000號行動電話使用者之台中、高雄住處與石孟弘通訊監察譯文內容比對後地緣關係相同等客觀證據綜合判斷，足以證明石孟弘於電話中向李得良所說「『阿龍』叫他到他家斜對面高成職業公司潑油漆」，所指「阿龍」即為上訴人，門號0000000000號行動電話亦確為上訴人所使用。上訴人使用0000000000號行動電話，則石孟弘於九十八年七月二十日上午五時四十八分五十八秒與使用門號0000000000號行動電話之人通話，詢問應在何處下車，該人確為上訴人無訛。上訴人既駕車前往和欣客運楠梓站搭載石孟弘、陳琮祺，則石孟弘、陳千叶指稱同日上午八時五十三分三十八秒取走石孟弘手機與陳千叶對話，該自稱「張董」之人即為上訴人等證詞，應與事實相符，自堪採信。上訴人辯稱伊並未使用0000000000號行動電話，未前往和欣客運楠梓站搭載石孟弘，亦未取走石孟弘電話與陳千叶通話云云，均非足採。檢察官雖曾將石孟弘上開門號九十八年七月二十日上午八時五十三分三十八秒之通訊監察錄音檔及上訴人詢問光碟錄音檔，一併送請內政部警政署刑事警察局為聲紋鑑定，經鑑定結果因背景雜音干擾及可比對字數不足，不符鑑定需求，無法鑑定等語。惟鑑定結果係無法鑑定，並不足以據為證明電話中自稱「張董」之男子即非上訴人。㈤、九十八年七月二十日李得良交付陳千叶所製造未結晶之甲基安非他命予石孟弘，業經李得良、石孟弘證述在案。惟該物究欲交予上訴人或陳千叶，石孟弘與李得良所證固有不同。惟依石孟弘通訊監察譯文內容所示，其於九十八年七月二十日上午八時五十三分三十八秒與陳千叶通話後，因陳千叶表示必須到中午才能下班，無法外出。石孟弘復於同日上午八時五十五分四十二秒再撥打陳千叶電話，上訴人並於電話中詢問陳千叶在何處工作，表示欲直接前往陳千叶工作地點找陳千叶，但陳千叶仍表示縱使石孟弘、上訴人前來，伊亦無法出去，石孟弘、上訴人始作罷。迄同日上午十一時五十分五十六秒，石孟弘再度打電話予陳千叶，陳千叶仍稱：「我在忙，還在工作。」石孟弘回稱：「我知道，你下來台中吧，我已經回來了」等語，而此通電話之基地台位址在台中市○○區○○○路○段○○○○號，顯見石孟弘南下高雄時並未與陳千叶見面。石孟弘亦證稱當日並未與陳千叶碰面，就直接回台中等語。倘李得良所述石孟弘所攜帶未結晶之甲基安非他命是要交給陳千叶，何以石孟弘專程南下高雄，非但未事先聯絡好陳千叶，且兩人未碰面就直接返回台中？又石孟弘南下前卻聯絡上訴人詢問在何處下車，上訴人並前往搭載，再接過石孟弘手機，於電話中責罵陳千叶。足見上訴人業已看過石孟弘帶來未結晶之甲基安非他命，一時氣憤，才於電話中責罵陳千叶。石孟弘攜帶陳千叶所製造未結晶之甲基安非他命南下高雄，其目的在交予上訴人檢視無訛。石孟弘於第一審亦附和李得良證詞，稱是要交給陳千叶云云，均與實情不符。㈥、上訴人經營之「泰源起重行」、「泰源科技公司」即設於高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號，並承攬台灣台南地方法院檢察署、台灣屏東地方法院檢察署等及各警察機關執行扣押物、沒收物等銷燬業務。上訴人因業務需要而在台中、高雄兩地居住往來，本不足為奇。上訴人於偵查中即陳稱：高雄縣○○鄉○○巷0號之3是我租來存放台南及屏東地檢署查獲的賭博性電玩。高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號是我在住的，工作期間都與我太太住在高雄燕巢鄉。台中市○區○○街○○○ 號是小孩住在那裡，我們星期日才會回去台中看小孩跟孫子等語。再依石孟弘九十八年七月二十日十五時三十二分四十一秒與上訴人（使用0000000000號行動電話）通訊監察譯文所示，石孟弘稱：「董仔，你回來了嗎？」、「你台南那邊都用好了嗎？有回來嗎？」上訴人答：「回來了。」亦足證上訴人九十八年七月二十日十五時三十二分前不久，始自高雄返回台中。則上訴人之原審選任辯護人辯護稱上訴人在台中即有住處，石孟弘倘欲交陳千叶所製造未結晶的原料，直接在台中交予上訴人即可，何須專程南下高雄云云，亦不足據為有利於上訴人之認定。㈦、石孟弘與陳千叶於九十八年七月二十日八時五十三分三十八秒通話當時，石孟弘手機基地台位址在高雄縣○○鄉○○村○○路○ ○○○號，雖未涵蓋高雄市楠梓區和欣客運楠梓站。惟上開手機基地台位址僅能證明石孟弘與陳千叶於九十八年七月二十日八時五十三分三十八秒通話當時之所在為上開基地台訊號範圍附近，本與上訴人是否前往和欣客運楠梓站搭載石孟弘無關，自不能以上開手機訊號不在楠梓，即認上訴人未前往搭載石孟弘。更何況，依石孟弘上開證詞，伊撥打上開電話予陳千叶當時已到楠梓，上訴人開車來載他們，是在「路邊」車子旁邊打的電話。而石孟弘欲交陳千叶所製造未結晶之甲基安非他命予上訴人，自不可能在人來人往的車站為之，故伊等於搭上上訴人座車後，始在上開基地台訊號接收範圍內撥打電話予陳千叶，並無不合之處。再者，遠傳公司高雄市○○區○○里○○路附近之基地台，距離和欣客運楠梓站（高雄市○○區○○路○○號）僅約3.2公里；另○○路0○00號基地台距離上訴人高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，亦僅1.7公里等情，有遠傳公司一○一年九月二十一日遠傳（發）字第00000000000 號函及GOOGLE地圖在卷可稽。自上開手機基地台位址接近石孟弘所指之和欣客運楠梓站及上訴人高雄燕巢住處以觀，益足證明石孟弘指稱確係上訴人前往楠梓站搭載後，於「路邊」撥打電話予陳千叶之證詞，應與事實相符。㈧、製毒師傅乃製毒是否成功之靈魂人物，於製毒過程中居於極重要角色。縱出資者對製毒師傅亦須禮遇三分，否則製毒無法成功，除擔風險外，亦恐血本無歸。惟上訴人反而於電話中以粗話責罵製毒師傅陳千叶，顯見上訴人於該製毒集團中乃位居比製毒師傅更高之主導角色。再參酌石孟弘南下高雄找上訴人，其目的乃依李得良指示交付陳千叶所製造未結晶之甲基安非他命予上訴人檢視，而上訴人並非製毒師傅，李得良卻指示交予上訴人，上訴人收到後，竟於電話中指責製毒師傅陳千叶，顯見陳千叶所製造未結晶之甲基安非他命原料麻黃素，應係來自上訴人，而非李得良。蓋麻黃素倘係李得良所有，全與上訴人無涉，何以須交代石孟弘特別南下交予上訴人檢視？況上訴人倘未參與製造毒品犯行，亦非麻黃素之提供者，縱陳千叶無法製造成結晶，與上訴人亦全然無關，上訴人又何須於電話中以粗話任意責罵製毒師傅陳千叶？而陳千叶竟只能虛與委蛇而未能置一詞？據此對照石孟弘、李得良及陳千叶證稱曾與「台北下來之朋友」在上訴人住處見面，除討論製毒事宜外，並取得製毒原料麻黃素，該原料麻黃素既非李得良所有，自不可能是李得良交付予陳千叶。李得良關於麻黃素是伊交予陳千叶云云之證詞，顯係迴護上訴人之詞，不足採為有利於上訴人之依據。陳千叶證稱伊製造毒品之原料麻黃素一包黃白色，另一包為灰白色，均來自上訴人等語，應與事實相符，而堪採信。㈨、陳千叶嗣於第一審翻異前詞，改證稱：上訴人並未親自交付麻黃素給他，至於伊之前指稱麻黃素是上訴人提供，是聽李得良講的云云。惟李得良於第一審否認曾向陳千叶稱麻黃素是上訴人所提供，顯見陳千叶於第一審所為上開供詞，顯然不實。再參酌陳千叶於其個人被訴共同製造第二級毒品案於台灣台中地方法院審理期間，縱已具狀向檢察官供出上訴人，於審理中仍不願透露任何訊息，僅稱：就我的瞭解李得良的麻黃素不是「博士」提供的，是一位成年男子提供的。如果法院認為有必要的話，請向蔡仲雍檢察官調取卷證，我有寫一份狀紙陳述。我拒絕答覆，請向蔡仲雍檢察官調閱卷證。我送給檢察官的書狀內容都是實在的，都是依照我自己的意思書寫的，我願意具結擔保它的實在性等語。顯見陳千叶不願於其他共犯李得良、石孟弘、陳琮祺在場情形下供出上訴人。此從陳千叶於台灣高等法院台中分院九十九年八月十九日訊問時陳稱：因為我有供出製毒原料麻黃素的來源，且檢察官已經查獲，所以我出庭的時候，與同案被告同車，對我造成困擾，希望可以隔離等語可證。又陳千叶於第一審亦證稱：「（請審判長提示台中地院卷九十八年訴字三二三九號卷㈡九十八年十二月二十一日之審理筆錄。問：當時的審判長有問你，你回答說『原料是有其他人給我的，但其他人這部分，我現在沒有辦法講』，為何當時你說其他人當時無法講？）因為李得良叫我不要講」等語。俱見陳千叶因受其他共犯之干擾，本不願於其他共犯李得良、石孟弘、陳琮祺在場情形下供出上訴人，故陳千叶於第一審乃為違反其於偵查中所為之證詞，亦足認定。陳千叶於第一審所為前開證詞，既係迴護上訴人之詞，自無足採。㈩、陳千叶供出上訴人，本即希望能獲得減輕刑責。其於偵查中即證稱：我是在收到起訴書之後才寫陳述狀給承辦檢察官，因為我在起訴書沒有看到上訴人是共犯，後來在三個月之後檢察官才開始調查，我有供出毒品來源，希望可以減輕我的刑責，而且希望可以藉此對國家社會有所幫助，上訴人在我毒品製造未結晶後對我的態度我也很不滿，上訴人在他的住處聽我解釋時他有說，全台灣的地檢署查獲的東西他都有辦法弄出來。
我有看到監聽譯文，我以為上訴人會被查獲，結果起訴書沒有。我會講出來也是因為有監聽譯文等語。足證陳千叶因看到通訊監察譯文，認為有證據足以證明上訴人共同犯罪，才具狀向檢察官供出詳情。嗣檢察官果因陳千叶之指證，而得查獲上訴人，顯見陳千叶向檢察官供出上訴人，並非任意指訴而屬事實。縱陳千叶因供出共犯而獲減輕其刑，亦係法律所賦予之寬典。自不能以陳千叶因供出上訴人而獲減輕其刑，遽指陳千叶為求減輕其刑而虛捏事實，誣指上訴人犯罪。、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。上訴人自九十八年六月間起，提供本案製造甲基安非他命之原料麻黃素，實際製造過程，係由李得良出資主導；陳千叶則從事各階段之製造甲基安非他命工作；石孟弘、陳琮祺均負責代為購買化學原料、材料等相關設備，接送陳千叶往返各製造甲基安非他命處所，並在旁查看陳千叶製作甲基安非他命之過程，協助製毒，足認上訴人與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人對於製造第二級毒品犯行確有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯。又麻黃素乃製造甲基安非他命之先驅原料，上訴人提供予李得良等人製毒，倘無上訴人提供原料，李得良等人亦無從製毒。上訴人顯已參與製造甲基安非他命之階段行為，自非幫助犯可比。又起訴書固記載另有「不詳製毒男子Ａ、Ｂ」及「不詳成年男子Ｃ」存在，然依陳千叶指證該Ａ、Ｂ、Ｃ等男子曾對他說：「同樣的東西我們做得出來，你為何做不出來」，亦曾向上訴人說接下來要向上訴人購買的麻黃素，希望價格算低一點等情；李得良亦曾說既然這批東西做得出來，我們就自己做，不要賣給台北等語。顯見起訴書所指上開「不詳製毒男子Ａ、Ｂ」及「不詳成年男子Ｃ」並非李得良製造毒品集團內成員，與李得良等人顯無犯意聯絡與行為分擔，起訴書所指尚有誤會。因認上訴人確有前揭共同製造第二級毒品犯行。而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決於理由中所載「業據李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺於台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第一一○七號一案審理中坦承不諱」等旨，係就其四人於九十八年五月底某日起至九十八年七月二十九日共同製造第二級毒品之犯罪事實為說明。上開前案判決，審判長於向檢察官及上訴人、選任辯護人等提示並告以要旨後，業已訊問有何意見，檢察官答稱：「沒有意見」，上訴人答稱：「同律師所述」，其選任辯護人均答：「同前所述（即辯護人認為台中地院與台中高分院有關於其他四位被告判決的理由及認定的證據都不能當作上訴人不利的證據或判決書不利於上訴人部分，對上訴人沒有既判力）」等語之實質上辯護，有審判筆錄可查（見原審卷㈡第一三七頁背面、第一四六頁背面）。另原判決並未引用李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人於台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第一一○七號案審理中之任何供述為本案之證據。上訴意旨指摘原審引為證據卻未於審判期日對上訴人及其辯護人宣讀或告以上開四人於該案理理中之供述要旨云云，顯非依判決內容及卷證資料所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」惟基於證據資料豐富，於例外情形，亦准許傳聞證據之證據能力，同法第一百五十九條之一至之四即明定於符合一定情形之傳聞證據亦可為證據，又縱不符上列四條明列之例外情形時，如「經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第一百五十九條之五亦有明文。本件卷附台中市政府警察局第三分局一○一年八月二十一日中市警三分偵字第0000000000號函所附現場照片及遠傳公司一○一年九月二十一日遠傳（發）字第00000000000 號函所附GOOGLE地圖等性質屬「物證」，並非供述證據，自無同法第一百五十九條第一項傳聞法則之適用，其理甚明。至於上開警察局及遠傳公司覆函內容，雖屬供述證據，當事人如於調查該項證據時有異議，自應傳喚該製作文書之人到庭調查，如未異議或同意作為證據，依同法第一百五十九條之五規定，屬傳聞法則之例外規定，法院認為適當者，亦得為證據。原審已於審判期日，由審判長向上訴人及其選任辯護人提示上開覆函之文書並告以要旨，訊問有何意見，上訴人及其選任辯護人均答「沒有意見」，亦有審判筆錄可查（見原審卷㈡第一五二頁、第一五三頁）。嗣於審判長問「尚有何證據請求調查」時，復稱「沒有」（見原審卷㈡第一五六頁），上訴人及其辯護人均已知悉於本案有如何傳聞證據之情形，既未於言詞辯論終結前聲明異議，自已表示對該部分傳聞證據不為爭執而得為證據。原判決就上開供述證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，及上開非供述證據，認均經法定程序取得，無不得為證據之情形，經合法調查後，得為證據，已詳為說明。上訴意旨指摘上開文書不具證據能力及原判決未為說明云云，係以自己之說，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百零八條於九十三年六月二十三日修正前規定「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實」，然於該次修正時於其後增列「且得與理由合併記載」。本件原判決事實、理由及附表均屬原判決內容之一部分，對於本案應予沒收之物，已於原判決附表中載明其名稱、數量、持有人、扣押地點及於備註欄敘明其內容，於從刑部分亦分別敘明應予沒收之物屬何人所有，即無未予記載情事，上訴意旨所指，並非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈣、扣案之行動電話三支，原判決既認定係共犯李得良所有，係於犯罪期間用以聯繫犯罪事項之用，自屬供犯罪所用之物。另扣案之濾網三個既經檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，縱係以甲醇溶劑洗滌後，取洗滌液鑑定而得，亦可證該物確已含有毒品成分，自應依法宣告沒收銷燬。另毒品危害防制條例係屬特別法，應優先於普通刑法，毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，則扣案之甲基安非他命二十包，既係本案所扣得之毒品，自應依特別法沒收銷燬，顯無依刑法第三十八條規定沒收之理。上訴意旨指行動電話非屬供犯罪所用之物、濾網既經洗滌，已無殘留甲基安非他命成分及扣案二十包甲基安非他命應適用刑法第三十八條第一項規定沒收云云，顯係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為實務上一向之見解。上訴人與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人共犯本案，因係分別判決，應諭知沒收或沒收銷燬之物，雖屬相同，仍有在各判決內各自宣告之必要。上訴意旨指摘原審未經調查，即就前案已執行之扣案物品為沒收或沒收銷燬之宣告，有證據調查職責未盡及適用法則不當云云，顯有誤認，自非適法之第三審上訴理由。㈥、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已就上訴人上開共同製造第二級毒品之犯行，依刑法第五十七條之規定予以審酌，綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨未具體指摘原判決之量刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決量刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。再本案其他共犯與上訴人之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以其他共犯之量刑，執為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執共同正犯李得良之量刑，指摘原判決量刑過重云云，亦非適法。㈦、關於上訴人被訴亦交付一包灰白色麻黃素給Ａ、Ｂ男子，涉嫌與Ａ、Ｂ男子共同製造第二級毒品，而與前揭有罪部分（即上訴人與李得良、陳千叶、石孟弘、陳琮祺等人共同製造第二級毒品）依單純一罪起訴部分，原判決已說明：「又起訴書固記載另有『不詳製毒男子Ａ、Ｂ』及『不詳成年男子Ｃ』存在，然該Ａ、Ｂ、Ｃ等男子，依證人陳千叶上開證詞：曾對他說過『同樣的東西我們做得出來，你為何做不出來』；亦曾向張國樑說接下來要向張國樑購買的麻黃素，希望價格算低一點；李得良並曾說既然這批東西做得出來，我們就自己做，不要賣給台北等語。顯見起訴書所指上開『不詳製毒男子Ａ、Ｂ』及『不詳成年男子Ｃ』並非李得良製造毒品集團（該集團含上訴人）內成員，與李得良等人（含上訴人）顯無犯意聯絡與行為分擔，起訴書所指尚有誤會」（見原判決第二十五頁第二行至第十行）。依上開論述，已就Ａ、Ｂ男子縱有製造第二級毒品行為，亦與李得良等人（含上訴人）之製造毒品集團，無共犯關係，予以論斷（即已敘明上訴人不成立此部分犯罪，並非上訴意旨所指之未予裁判）。上訴人此被訴部分，原判決雖漏未說明不另為無罪之諭知，致有疏漏，而有瑕疵，但檢察官並未對被告（上訴人）之不利益提起上訴。而刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決未論罪科刑之部分，即無不利益之可言，自不得對此部分上訴。上訴意旨所稱：「檢察官以實質上一罪提起公訴之與Ａ、Ｂ二男子共同製造第二級毒品既遂部分，（原審）未予審理、論斷及裁判，有已受請求之事項未予裁判之當然違背法令」云云，並非依據判決內容及卷證資料而為指摘，且與「刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之」之意旨不合，顯非適法之第三審上訴理由。㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 周 盈 文法官 惠 光 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 五 日
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