最高法院刑事判決 一○二年度台上字第八○二號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉榮和選任辯護人 鄭勵堅律師
李佳玲律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月八日第二審更審判決（一００年度重上更㈣字第一三二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一
二一七、四八八四、五六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人即被告劉榮和有其事實欄所載貪污犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處被告連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決依憑被告供承新竹縣○○鄉○○段義興小段（下稱義興小段）第一四七、一四七之一、一四九、一七三、一七四、一七五、二一六、一七０等地號土地改配案，於所載時間經尖石鄉公所土地權利審查會（下稱土審會）通過改配於其女劉祁，竹東地政事務所並為劉祁設定土地地上權等事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，就證人朱蕭秀琴於偵審時證稱民國六十年間劉世安（已歿）曾將第一七０地號土地租其種菜，劉世安使用該土地至死亡止；證人羅金錄於偵訊時證以其曾書寫三份「四鄰證明」等供述，如何不足為被告有利之認定，而該保留地，原使用人邱德勝於五十八年三月八日死亡後，其子邱仁漢將土地讓渡陳月秀使用，陳月秀亡故後再由陳玉英使用，期間經尖石鄉公所准予陳玉英租用十年，並自八十年間起在該土地上墾殖、造林、建屋、居住，被告就該土地已無任何權利，且劉祁改配案於八十八年九月間提出申請時，陳玉英之土地使用同意書尚未經撤銷，其上建物仍屬合法興建、使用，被告趁職務之便，逕自在劉祁改配案申請書之「地上物情形欄」填載「房屋違建」，以便利劉祁改配案之審查通過，使劉祁獲致改配上開土地之不法利益而有圖利犯行等各情，亦於理由內為論述、指駁，並說明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定被告之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法；又被告行為後，縱陳玉英之土地使用同意書經土審會公告撤銷或所申請設定地上權案未獲通過，並不影響陳玉英之前形式上係合法使用土地之事實，亦無礙被告圖利犯行之成立，原判決已詳敘其論斷之理由，就土審會於本案改配案具實質審查權限亦論載明白，至於所論述「衡情各審查委員顯難就各筆土地詳予細查，可見被告縱未參與審查會議，其為承辦人之意見亦直接影響審查之結果」等語，僅係針對被告為案件之承辦人，所表示之意見何以具影響土審會審查結果之緣由為說明，並未認定土審會就改配案僅進行形式上審查，難認有何理由不備或理由矛盾之違法。原判決既已說明採信證人朱蕭秀琴、羅金錄均證明陳玉英確有在義興小段第一七０地號土地搭建房屋，證人邱仁生並證以邱仁漢確將該土地讓渡陳月秀使用，其後續由陳玉英使用，且不論邱德勝死亡後，該原住民保留地究由何人實際使用，均無礙被告有使其女劉祁獲得改配該保留地圖利犯行之採證認事理由，未同時說明其餘與判決本旨無關或其他相異之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，仍非理由不備，不足為適法之第三審上訴理由。㈡、山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第三十七條定有明文。而原住民保留地開發管理辦法第一條規定「本辦法依山坡地保育利用條例第三十七條規定訂定之」，又原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土審會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之；依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告三十日後辦理改配予轄區內之原住民，並優先配與原受配土地面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係、尚未受配者或原受配土地面積較少者，此為八十七年三月十八日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第十九條第一項、第二十條第一項所明定；另同辦法第十條第一項第一款復規定：原住民申請設定耕作權或地上權，應以其戶內之原住民人口數為準，其林業用地面積每人不得超過一．五公頃之標準。是以山坡地保育利用條例第三十七條授權之範圍及內容均具體明確，而上述原住民保留地開發管理辦法之內容，亦已明列其法律授權之依據，且未逾越法律授權之範圍，是原住民保留地開發管理辦法為法律授權之法規命令，且未違反授權明確性原則。基此，若公務員對於主管之事務，明知違背原住民保留地開發管理辦法，直接圖私人不法利益，使因而獲得利益者，自得依貪污治罪條例第六條第一項第四款規定相繩。原判決於理由內已依上揭規定意旨，敘明被告辦理本件原住民保留地之申請、變更、拋棄、授權等業務，為依據法律授權之法規命令而為辦理之主管事務，復說明被告之女劉祁從未使用義興小段第一四七地號等多筆土地，亦未曾在該等土地上耕作或設定地上物、建築物，且設籍竹東，非轄區居民，無依上開原住民保留地開發管理辦法之規定可得使用本件原住民保留林業用地之權利，又劉祁所獲改配土地面積合計已逾每人不得逾一．五公頃之上限，不能全數分配予一人獨得之理由，論以前揭圖利之罪，無適用法則不當及理由不備之違法。㈢、刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，固賦予當事人及訴訟關係人參與調查證據之權利，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開證據調查程序之規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法。原判決勾稽卷證資料，已敘明認定被告就義興小段第一七三、一七四、一七
五、二一六等地號土地亦有圖利犯行之證據及理由，又依卷內資料所示，被告於事實審各審級均已委任辯護人，於原審再經其辯護人為本案相關卷證閱卷（見更㈣審卷㈠第三十、四九頁），被告及其辯護人對卷內之資料已然知悉熟諳，而原審審判長於審判期日就原判決該部分所載證據資料，已逐一（項）朗讀、提示在場當事人及辯護人，並告以要旨，給予被告及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，已依法踐行證據調查程序，有該審判筆錄載明可稽（同上卷㈡第三六０頁以下審判筆錄），被告及其辯護人就該部分之犯罪事實及證據資料並已為答辯及陳述意見（同上卷㈠第二二五、二二六頁、卷㈡第三七五頁），縱理由內就所列載部分證據資料未臚列相關卷頁以資憑據，然於審判期日既經審判長依筆錄所羅列之各該證據資料之相關卷頁踐行證據調查之程序（同上卷㈡第三六０頁以下審判筆錄），已無礙被告防禦權之行使，亦不容執為上訴第三審之適法理由。㈣、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，是為起訴（或公訴）不可分原則，法院基於審判不可分原則，應於起訴所指之基本社會事實同一性範圍內予以審究。而實質上或裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，故檢察官就其一部分犯罪事實提起公訴後，經法院審理結果，認其他部分與起訴部分均屬有罪，且具有實質上或裁判上一罪關係時，其起訴之效力自及於未經起訴部分，法院自應就全部犯罪事實予以審判，否則即有同法第三百七十九條第十二款前段之已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官雖僅就被告將義興小段第一四七、一四七之一、一四九號等三筆土地改配其女劉祁部分，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分提起公訴，惟原判決已敘明同小段第一七三、一七四、一七五、二一六等地號土地改配劉祁部分，被告同有圖利犯罪之理由，此部分雖未經起訴，與已起訴犯罪部分，既有實質上一罪關係，自為起訴效力所及而併予審理，無未受請求事項予以判決之違法。又上開未經起訴而為起訴效力所及之部分，其罪名既與已起訴之部分相同，不生法院應告知新罪名之問題。上訴意旨執此指摘，尚不得資為適法之第三審上訴理由。㈤、刑事妥速審判法第七條規定「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項」。本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。其第一款所謂「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為致使訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。又上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原審經審酌本件自繫屬第一審之日（九十年九月二十五日，原判決誤植為同年十月四日）起已逾八年而未能審結，被告及相關人證大多能依時到庭，並無延滯事由，衡以本案訴訟之複雜程度，認確已侵害其受迅速審判之權利，且情節重大，宜予適當之救濟等情，爰依被告之聲請，按刑事妥速審判法第七條酌量減輕其刑，於判決內已就個案整體綜合評價為說明，縱說明稍嫌簡略，無礙該規定之適用，檢察官上訴意旨就此爭執，非合法之上訴第三審理由。此外，檢察官及被告上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。末以本院係法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎，卷附台灣新竹地方法院檢察署檢察官移送本院併辦意旨書所載犯罪事實，形式上未經第二審判決，且本案既經本院以程序判決駁回被告之上訴，移送併辦部分自無從審究，應予退回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 洪 兆 隆法官 黃 仁 松法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 四 日
v