最高法院刑事判決 一○二年度台上字第八一八號上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官被 告 蔡秋玲選任辯護人 尤伯祥律師被 告 于智勇
潘同乾上 一 人選任辯護人 李志澄律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○一年十月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第二三、二四號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十五年度偵字第九○、一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告蔡秋玲、潘同乾及于智勇所為科刑之判決，就蔡秋玲擔任金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）行政副總經理，違背任務決標並簽准于智勇實際負責經營之優廣角有限公司（優廣角公司）與金酒公司間之本件採購合約並依約如數付款，造成金酒公司鉅額損害部分犯行，比較行為時及裁判時之法律，適用最有利於蔡秋玲之規定，改判論處蔡秋玲公務員假借職務上之權力，故意犯背信罪之罪刑；並於理由說明經審理結果，蔡秋玲另與其餘被告被訴蔡秋玲於決標前，曾接受于智勇多次宴請，且於簽約後之民國九十年九月三十日至同年十月三日間，復與其前夫潘同乾共同接受于智勇招待前往日本琉球旅遊，於金酒公司撥付新台幣（下同）二千五百萬元契約款項予于智勇後，並由于智勇囑其公司會計人員張惠敏交付潘同乾一不詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄），九十一年十月二十五日，于智勇再自台灣銀行城中分行其負責經營之前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）帳戶，跨行轉帳九萬四千八百元至華南銀行南京東路分行潘同乾帳戶內，作為本件採購案蔡秋玲職務行為之對價，使蔡秋玲、潘同乾共同違背職務，收受賄賂，因認蔡秋玲另與潘同乾均涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款收賄罪嫌，于智勇則涉有同條例第十一條第一項對於公務員違背職務行賄罪嫌等部分，犯罪均尚屬不能證明，然蔡秋玲此部分因公訴人認與其上開有罪部分犯行間有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，潘同乾、于智勇部分，則均改判諭知無罪。固非無見。
惟查：（一）、依政府採購法施行細則第五十八條第二項規定，機關辦理採購，廠商得標後，無正當理由拒不簽約致撤銷決標者，得準用同條第一項關於機關因得標廠商有政府採購法第五十條第一項之法定事由，而依同條第二項撤銷決標或解除契約時，應重行辦理招標之規定，續行處理。此經第一審依同法第六條第三項規定，函請主管機關行政院公共工程委員會提供專業意見結果，亦持相同看法，有卷附該委員會一○○年四月二十九日覆函可按（見九十九年度訴更㈠字第一號卷一第一八四之一、一八四之二頁）。原判決認定蔡秋玲擔任金酒公司行政副總經理期間，負責主辦本件依政府採購法辦理之該公司「90年度酒類廣告片委託購買電視媒體」採購案，依修正前後之刑法均具公務員身分，蔡秋玲明知優廣角公司得標後，不願依其原投標時提出之企畫書所載保證總收視點（GRP值）八千三百三十三單位之條件簽約，而要求依另提出更改GRP值僅一千五百單位之新企畫書簽約，依法應予拒絕，然金酒公司經辦員翁雅萍因甫接辦該採購案，不熟諳其內容、過程，見上開新企畫書GRP值已高於招標規範書所要求之一千二百單立，即誤以該新企畫書為據，與優廣角公司簽約後，簽請審核時，蔡秋玲為圖于智勇之不法利益，竟故予同意簽約，並對僅履行GRP值一千八百九十七．一三單位，依其原投標價格僅可得五百六十九萬一千六百三十元之優廣角公司，同意如數依約付款共二千五百萬元，造成金酒公司鉅額損失等情。苟屬非虛，則蔡秋玲同意簽訂該契約，似與政府採購法上開得標廠商無正當理由，拒不簽約致撤銷決標時，應重行辦理招標之規定不符，而屬違背法令行為。乃原判決未為必要之說明，逕以蔡秋玲所為，雖違背職務故意違反應注意之義務，但並非違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，因認不成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，僅論以刑法第一百三十四條、第三百四十二條之背信罪。殊難謂為適合。檢察官上訴執此指摘原判決有理由不備及適用法則不當之違法，尚非全然無據。（二）、原判決以蔡秋玲、潘同乾確於上開期間與于智勇同往日本琉球旅遊，每人旅費一萬九千三百元，均由于智勇指示其員工張惠敏以前瞻公司款項支應一節，雖事證明確，然蔡秋玲、潘同乾均辯稱蔡秋玲業於登船當天自附近提款機領款二萬元，交由潘同乾與其個人部分旅費，一併於當天以現金交付于智勇，並未取據等語，互核相符，佐以卷附帳戶資料，蔡秋玲確曾於九十年九月三十日以金融卡自其設於中國信託商業銀行城東分行帳戶，提領二萬元，再參諸彼等出遊之目的地為日本琉球，當地通用貨幣為日圓，非新台幣，蔡秋玲提領二萬元新台幣現款，顯無法供作旅遊期間購買特產等細項開銷之用，因採信上開辯詞，認被告等三人並無此部分交付、收受不正利益犯行。然蔡秋玲、潘同乾均具被告身分，所辯縱屬一致，亦非必得互相佐證彼等辯詞之真實性，又依原判決所載及卷證資料，本次被告等至日本琉球，係參加麗星郵輪之旅，此為蔡秋玲出遊前即明知，其四日行程中，苟有相當時間係逗留於郵輪上，且該輪船並有娛樂、餐飲及免稅店等設施，則蔡秋玲提領該二萬元款項用途，究供旅費或途中消費，均不無可能，原判決未為必要之調查與說明，徒以目的地係日本琉球，即謂該二萬元款項非當地通用貨幣，不可能供旅途消費，並進一步認定蔡秋玲所辯係用以返還旅費云云為可採，其此項採證認事職權之行使，已難謂妥適。況張惠敏始終供證其依指示以前瞻公司款項支付之蔡、潘二人上開旅費後，該款項並無歸還該公司之紀錄等語（見九十五年度偵字第九○號卷第一六五、一六六頁；九十九年度訴更㈠字第一號卷二第
十六、十七頁），再九十四年十月二十七日，法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查員詢問于智勇其全家與蔡秋玲等共七人之個人出國旅遊費用計十九萬元，會計上卻列為公司成本，作法上是否正確時，于智勇陳稱該旅費，蔡秋玲、潘同乾部分僅二人，且前瞻公司為公關公司，該旅遊費用含有交際目的，為公關公司之最主要成本，自應由公司支付等語，有原審對該次詢問錄音光碟之勘驗筆錄為憑，則縱于智勇本人對蔡秋玲、潘同乾由前瞻公司支付旅費，未以「招待」一語稱之，然揆其語意，其既謂前瞻公司基於為公關公司之業務性質，為彼等七人支付旅費，並無不當，況蔡秋玲、潘同乾僅占其中二人之小部分比例云云，足徵前瞻公司支付蔡秋玲、潘同乾旅費，顯非臨時暫墊，而有為彼等為終局支付之意，且實際支付後並未經償還，否則何須論及以公司款項支付個人旅費之正當性。此均為對被告等不利之證據，乃原判決俱未予酌採，復未說明不採之理由，遽為對被告等有利之判斷，認被告等被訴此部分犯行均不能證明。檢察官上訴據以指摘原判決採證違反經驗法則、論理法則，且理由不備，自屬有據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 王 聰 明法官 郭 玫 利法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 六 日
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