最高法院刑事判決 一○二年度台上字第八二二號上 訴 人 高秋明選任辯護人 康春田律師
張崇哲律師楊佳勳律師上 訴 人 張世彰選任辯護人 楊錫楨律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十二月八日第二審判決（一○○年度上訴字第八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一一五八二、一一五八三號；同署九十七年度偵字第八二二○、八二二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、高秋明圖利及藉端勒索與張世彰部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張世彰、高秋明二人有原判決事實欄（下稱事實欄）參（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至16（甲）、（乙）、肆〈即附表二〉）所載違反貪污治罪條例等犯行。就張世彰部分（事實欄參之十即附表一編號10），因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以非公務員與公務員共同犯對於主管之事務圖利罪（依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑），處有期徒刑三年六月，褫奪公權二年，及其他沒收從刑之宣告。對高秋明事實欄參之一部分，乃維持第一審判決論以犯對主管之事務圖利罪及行使業務上登載不實文書二罪，依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論以對主管之事務圖利罪，與事實欄參之二至十六所示對主管之事務圖利罪部分，依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以共同連續犯對主管之事務圖利罪一罪，主刑部分，處有期徒刑十四年六月；就所犯事實欄肆部分，亦維持第一審判決變更檢察官起訴法條，論以公務員藉端勒索罪，主刑部分處有期徒刑十一年，及與所犯不得上訴第三審之詐欺取財部分，所處有期徒刑一年八月，定應執行有期徒刑十八年，褫奪公權八年，及其他相關沒收從刑之宣告，駁回高秋明就上揭部分在第二審之上訴。並說明張世彰另被訴如附表六編號 2
（甲）及2 （乙）對於主管事務圖利罪嫌部分與高秋明另被訴如附表六編號1（甲）對於主管事務圖利及1（乙）公務員登載不實文書罪嫌部分（除渠等已論罪科刑部分外），均以不能證明其等另有此部分犯罪，而公訴人認此部分，與渠二人上揭對於主管之事務圖利罪論罪科刑部分，具有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復就上訴人二人均否認犯罪，辯稱無圖利業主或有何藉端勒索犯行云云，認皆係卸責之詞，委無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁、說明。核無違背經驗法則、論理法則或其他足以影響判決本旨之違法情形存在。
上訴人二人不服上揭原判決，提起第三審上訴。惟查：（一）、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言。原判決認高秋明自民國八十年一月一日起，在彰化縣埔鹽鄉公所（下稱埔鹽鄉公所）擔任村幹事，並自該日起借調至該公所建設課擔任課員至九十五年二月二十日調至該公所民政課止。其於建設課課員任職期間（本件犯罪時間均在此期間內），屬依法令服務於地方自治團體所屬機關即埔鹽鄉公所建設課，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），其自九十一年十一月間起至九十四年六月間止，在建設課負責工程監工驗收、違章查報、埔鹽鄉內農牧用地興建自用農舍、畜牧設施之建造執照（下稱建照）、使用執照（下稱使照）審查核發等事務，並應代表建設課會同該公所農業課至業主申請畜牧設施容許使用申請人之農地勘查，是否確實欲供農牧使用、有無逾實際需要面積、預留道路寬度及排放水是否會污染農田取水道等環境評估後，簽註會勘意見，由農業課簽請該公所轉呈彰化縣政府審核。本件附表一所示各該業主或申請農舍建照、使照，或申請畜牧設施容許使用及畜牧設施建照、使照，均為高秋明負責主管審核之事務，且申請畜牧設施容許使用，與後續畜牧設施建照、使照之准否核發關係密切，高秋明既須代表建設課會勘在先，並負責畜牧設施建照、使照審核在後，就整體觀察，畜牧設施容許使用勘查亦為高秋明主管之事務無疑。不因該會勘初審後，埔鹽鄉公所尚應簽請彰化縣政府農業處（畜產課）核發畜牧設施容許使用同意函予申請人而有異。均逐一於判決理由內詳加調查、說明，難謂有張世彰上訴意旨所指調查未盡之違法。（二）、對於主管或監督事務圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。而所謂違背法令，依其立法理由之說明，該法令乃指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。其所稱「法規命令」，依行政程序法第一百五十條第一項之規定，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。所謂「職權命令」，則係行政機關依法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。依司法院釋字第四四三、四七九號解釋意旨，行政機關僅就與執行法律之細節性、技術性次要事項，依其法定職權發布命令為必要之規範者，亦屬之。故行政機關苟係依其職權執行法律，而就執行法律有關之細節性、技術性事項，訂定命令，為具體之規範，俾為執行法律所必要之準據者，自屬前述所稱之法令。此與行政程序法第一百五十九條所指：「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」有別。附表一、二所示農地，均屬非都市土地，依照區域計畫法劃定使用分區為特定農業區，編定使用地類別為農牧用地之農地，其容許使用、建築及罰責，適用下列相關法令規定辦理。其中農牧用地僅能作農牧使用，其容許使用項目及許可使用細目依照「非都市土地使用管制規則（依照區域計畫法第十五條第一項所訂定）」第六條及該規則附表一所示，僅包括農作使用、農舍、農業設施、畜牧設施、水源保護及水土保持設施、採取土石、林業使用、休閒農業設施、公用事業設施、戶外廣告物設施、臨時堆置收納營建剩餘土石方、水庫、河川淤泥資源再生利用臨時處理設施等使用項目，並不包括非農舍之一般住家、工業設施廠房或相關設施等在內。而建築農舍，應依實施區域計畫地區建築管理辦法有關規定辦理，於各種用地內申請建造自用農舍者，其申請人、面積、高度等各項，依台灣省非都市土地容許使用執行要點第五條、實施區域計畫地區建築管理辦法（依照建築法第三條第三項所訂定）第五條及農業用地興建農舍辦法（依據農業發展條例第十八條第五項所訂定）第三條第一項第二至五款之規定辦理。又申辦畜牧場登記，其土地應屬依法可作畜牧設施使用，有建築物者應依法領有建照；主要設施應符合中央主管機關所定之設置標準即畜牧場主要設施設置標準第三條第三款、第六款規定（依畜牧法第五條第二、四款訂定）。另主管機關審查核定申請非都市土地農業用地作畜牧設施容許使用之程序，依非都市土地農業用地作畜牧設施容許使用審查作業要點第三、五、六、十二條等規定，該要點於九十二年十二月十五日廢止，而改依同年月五日發布施行之申請農業用地容許作農業設施使用審查辦法辦理。再者農牧用地申請農業設施（指畜牧設施、農業產銷設施等）依上揭審查辦法第三條規定處理，經審查不符合規定者，應敘明理由駁回。依該審查辦法取得同意容許使用之農業設施，如依建築相關法令規定需申請建照或展期者，應依該審查辦法第八、十八、二十、二十二、二十三條等規定向建築主管機關提出申請（該審查辦法，嗣於九十八年三月十六日更名為申請農業用地容許作農業設施使用審查辦法）。前揭區域計畫法、建築法、畜牧法、農業發展條例、非都市土地使用管制規則、台灣省非都市土地容許使用執行要點、實施區域計畫地區建築管理辦法、農業用地興建農舍辦法、畜牧場主要設施設置標準、非都市土地農業用地作畜牧設施容許使用審查作業要點、申請農業用地容許作農業設施使用審查辦法（嗣已更名如前所示）等法律或法規命令，俱屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，且供本件審查申請農業用地畜牧設施容許使用及興建自用農舍、畜牧設施之建照、使照核發之依據，與上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之行政規則，顯然有別。原判決據以認定前開法律或法規命令，係屬貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪所指之「法令」，已於事實及理由內說明綦詳，雖未特就該等法令，說明係屬「法規命令」或「職權命令」，要與本件判決本旨不生影響。張世彰上訴意旨遽指原判決理由不備，顯非適法之上訴理由。（三）、附表一編號10所示農地，為非都市土地，已依區域計畫法劃定使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，僅能作農牧使用，倘申請該地作畜牧設施容許使用，實際目的乃欲在其上蓋建物作工廠使用，其使用目的自屬違法，埔鹽鄉公所審查核發畜牧設施建照、使照之公務員即高秋明知悉申請人（業主）申請目的欲作違法使用，依法自不應准許。又依規定申請農牧用地作畜牧設施容許使用，須先向主管機關取得同意畜牧設施容許使用，始能在農牧用地上為畜牧使用，申請畜牧設施之建照、使照，須檢附彰化縣政府之同意容許使用證明文件始能申請。高秋明明知附表一編號10所示業主黃彩之夫蕭旭烝係晉茂企業社負責人，從事鋼構加工，其申請畜牧設施容許使用及畜牧設施建造、使照，係假借申請畜牧設施容許使用之名義，實際作工廠廠房之違法使用，乃全權委託賴如龍申辦，賴如龍將申請畜牧設施容許使用部分，轉委託高秋明辦理，其等三人（為共同正犯，詳下述）為共同獲取黃彩支付之代辦費並不法圖利業主。而張世彰代辦本件畜牧設施容許使用，除代黃彩填載畜牧設施申請書、代辦申請書（受委任人填載張世彰）外，另填具畜牧場經營生產計畫書、畜牧設施說明書、養畜禽場動物屍體、胎衣等廢棄物委託清除處理合約書等相關申請資料，並由張世彰出具獸醫證書及準備相關畜牧設施圖樣，向埔鹽鄉公所農業課申請畜牧設施容許使用，由高秋明會同農業課至現場勘查初審後，轉呈彰化縣政府複審核准同意畜牧設施容許使用，相關申請資料眾多，審查程序分初審、複審，尚須相關單位會勘，所填前揭畜牧場經營生產計畫書等相關申請資料多種，殊無可能由張世彰憑空杜撰，且業主黃彩假借本件申請畜牧設施容許使用之名義，實際作工廠廠房之違法使用，已告知賴如龍、高秋明二人，業據證人黃彩、蕭旭烝於警詢及偵訊時證述明確，而高秋明、張世彰二人互相合作由張世彰出具獸醫證書，從事此類申請畜牧設施容許使用之業務經驗甚豐，張世彰復擔任獸醫師多年，當無可能對此等重要問題毫無所悉，縱其未與業主黃彩夫婦接觸洽談，尚非不可透過賴如龍、高秋明二人轉知渠等規避興建農舍面積限制（不得逾農地面積百分之十），以申請畜牧設施容許使用，興建「雞舍」可達農地面積百分之六十以上，供工廠廠房違法使用之目的。嗣經彰化縣政府核准同意畜牧設施容許使用及埔鹽鄉公所建設課違法核發畜牧設施建照及使照，共同獲得附表一編號10所示之代辦費，亦經賴如龍、高秋明證述屬實，又有附表三編號10所示申請卷證資料足佐。判決理由業已論述詳明，經核並無不合。張世彰上訴意旨仍執原審陳詞，謂其係代辦合法申請，未與業主接觸，不知嗣後作違法使用之目的，原判決有採證違法及適用法則不當之違誤云云，均無足取。又關於張世彰代理黃彩申請畜牧設施容許使用之申請卷宗資料即附表三編號10所示第二箱之一第1至4卷書證，原審業已於審理期日調查證據時，逐一提示並告以要旨，張世彰及原審辯護人、檢察官均表示：「沒有意見」，有該審判筆錄記載足憑。張世彰上訴意旨指摘原審未予調查，亦未於判決理由說明云云，自屬無稽。（四）、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；又共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。本件張世彰於第一審自承知悉高秋明在埔鹽鄉公所建設課負責審核相關建照、使照審查核發事務之公務員，復明知委託其代辦畜牧設施容許使用，業主實際乃欲作工廠之違法使用，嗣並會向埔鹽鄉公所申請畜牧設施建照、使照，由高秋明審查此部分申請事務，違法核發建照、使照，竟仍以收取附表一編號10所示代辦費，受高秋明之轉託代辦畜牧設施容許使用事宜，顯與高秋明俱對於主管事務明知違背法令圖利之犯意聯絡及行為分擔，自應與高秋明同負此部分共同正犯之罪責。而賴如龍明知業主實際使用目的，且明知高秋明係埔鹽鄉公所負責會勘審核畜牧設施容許使用及畜牧設施建照、使照之事務，竟於受託代辦申請事宜後，將其中畜牧設施容許使用申請部分，委由高秋明代辦，嗣並由其自己負責代辦申請畜牧設施建照、使照部分之事務，顯有與高秋明共同對於主管事務明知違背法令圖利之犯意聯絡及行為分擔，自應與高秋明同負此部分共犯之罪責。高秋明、張世彰與賴如龍三人關於此部分圖利犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。原判決復已論述甚詳，難謂有張世彰上訴意旨所指之適用法則不當或理由不備情形。（五）、所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。犯貪污治罪條例第四條第一項第三款對於主管之事務圖利罪所取得之不法財物，縱行為人將部分財物用以支付其他正犯、共犯或供犯罪開銷，該支出之財物，仍未變異其係不法所得之性質，於計算行為人之不法所得總額時，應將該用以支出之財物計入，不得予以扣除。原判決認高秋明連續犯附表一編號1 至16（甲）所示對於主管之事務圖利罪；其中附表一編號10部分，係與張世彰、賴如龍共同為之；其中附表一編號3 及16（甲）部分，係與吳啟志共同為之；其餘各罪均為其單獨所為。而張世彰其餘被訴部分，均不另為無罪之諭知。均已如前述。原判決乃認就高秋明所犯上開對於主管之事務圖利各罪，不法所得財物合計新台幣（下同）一百八十二萬六千五百三十元（詳附表一編號17所載），應諭知予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。揆之上開說明，並無違誤之處。高秋明上訴意旨指摘附表一編號10所示二萬五千元，已支付張世彰獸醫師證書費，係犯罪之成本支出，不能計入所得，原判決未予扣除；另附表一編號2、3、4、7、11至14及16（甲）部分，並未認定張世彰係共同正犯，且其均已支付張世彰獸醫師證書費用，該費用係渠合法所得，自應予扣除，不得計入伊之不法所得云云。所持法律上見解，顯有誤會，亦非合法之第三審上訴理由。（六）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決就高秋明藉端向業主陳姿樺勒索九萬元（實收一萬元）部分，說明高秋明假藉公所內部紅包分不平，拿不到（雞舍）使用執照之端由，先向陳姿樺恫嚇稱：「公所內部紅包分不平起糾紛，要再交付九萬元，才能解決」等語勒索財物，後因陳姿樺認不合理，也無力負擔（已被高秋明詐騙二十三萬餘元），而遲未交付，高秋明續向陳姿樺恫嚇稱「要給伊一萬元，否則拿不到使用執照」等語，向陳姿樺勒索財物，陳姿樺聞後因心生畏懼，恐無法順利取照使用，乃依高秋明指示，於九十五年二月十二日，至高秋明住處交付一萬元，其於收受後始將畜牧設施（雞舍）使照交付陳姿樺，藉端勒索得逞等情。已據證人陳姿樺於檢察官偵訊、第一審及原審審理時迭次證述甚詳，高秋明對於受託代辦本件畜牧設施建照、使照之申辦，前後共收受陳姿樺交付二十三萬八千七百十六元及一萬元，且於收受一萬元之同時始將使照交付陳姿樺乙節，並不諱言，又有陳姿樺所提其上記載高秋明於九十五年二月十二日簽收之「雞舍申請費」一萬元收據一紙附卷可稽，事證灼明。而證人陳姿樺於原審審理期日作證，係經檢察官及高秋明之辯護人行交互詰問，亦有該審判筆錄記載足憑，縱未予高秋明與陳姿樺對質，仍難謂有其上訴意旨所指之調查未盡或剝奪其對質權與適用法則不當之違法可言。又高秋明所犯附表一編號5、6、8、9、15所示各次申請畜牧設施使用犯行，除附表一編號8 係由高秋明提供王金閔獸醫師證書外，其餘部分，分別由業主施並江提供呂國宏獸醫師證書、蔡錦東提供其女兒蔡筱蓓員林農工職業學校獸醫科畢業證書、蔡裕提供王金閔獸醫師證書、陳宏昌提供其同學張旭伶員林農工職業學校獸醫科畢業證書作為申請資料，而非由高秋明提供，故均無獸醫師證書費之記載，高秋明向業主收取之代辦費即犯罪所得（並不包括代業主繳交之申請規費或應納罰鍰）包括醫師證書費在內均屬之，故此部分不論有無獸醫師證書費之收取或支出，均與高秋明本件犯罪所得總額之計算不生影響，原審未為此部分無益之調查，皆無上訴意旨所指摘之違法可言。（七）、共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益，在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第十二條第一項所明定。惟二人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在五萬元以下或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共同正犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過五萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用。張世彰、高秋明與賴如龍三人間就事實欄參之十共同對於主管事務圖利之犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，雖張世彰個人犯罪所得為二萬五千元，但與共同正犯高秋明及賴如龍共同犯罪所得合計為十五萬七千七百四十八元，已逾上開減輕其刑規定之所得財物五萬元，是張世彰自不得適用貪污治罪條例第十二條第一項規定予以減輕其刑。又高秋明另犯附表二藉端勒索財物罪，其所圖得財物為九萬元（實收一萬元），已逾上開減輕其刑規定之所圖得財物五萬元，自亦無該減輕其刑規定之適用。張世彰上訴意旨指摘該二萬五千元，係其出具獸醫證書及代辦申請費用，且未達五萬元；高秋明上訴意旨以其藉端勒索所得僅一萬元，原判決未予減輕其刑，自有違誤各云云。所為陳詞均有誤會，同非適法之上訴理由。（八）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。張世彰上訴意旨主張其所圖得財物雖逾五萬元，然情節輕微，應依刑法第五十九條減輕其刑。高秋明上訴意旨以其所圖得財物雖逾五萬元，然僅實收一萬元，法重情輕，亦應依同條規定減輕其刑，且其全部犯罪所得僅二百零七萬餘元，原審竟予量處重刑，並定應執行有期徒刑十八年，顯屬過重云云，揆諸上開說明，並無足採。（九）、其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其等就上揭部分之上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。
貳、高秋明詐欺取財部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人高秋明對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件高秋明詐欺取財部分，原判決係維持第一審依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，詎高秋明竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 郭 玫 利法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 五 日
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