最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第一五八號再抗告人 陳長銘上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十二月七日駁回抗告之裁定（一○一年度抗字第一三○五號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件原裁定以再抗告人陳長銘因犯第一審裁定附表一、二所示施用第一級毒品等罪，經分別判刑確定，該附表一所示數罪及該附表二所示數罪，分別合於數罪併罰之規定，應分別併合處罰，且均有二裁判以上，第一審裁定因依檢察官之聲請，就該附表一所示各罪、該附表二所示各罪，分別定其應執行之刑，再抗告人表示不服，提起抗告，乃認抗告為無理由，予以駁回，固非無見。惟按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅其處罰合併執行。倘併罰數罪之宣告刑中，有原得為易刑處分者，然因與不得易刑處分者併合處罰，致亦不得易刑，顯然造成受刑人之不利益，有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑目的。故刑法第五十條於民國一○二年一月二十三日公布修正為第一項：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」於同年月二十五日生效。則裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，原則上不適用併合處罰之規定，然受刑人得於判決確定後，請求檢察官聲請定應執行刑，而賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，是修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查本件再抗告人犯第一審裁定附表一所示之罪，其中編號三之施用第一級毒品罪經判處有期徒刑四月，又再抗告人犯第一審裁定附表二所示之罪，其中編號二之施用第二級毒品罪經判處有期徒刑四月，均屬得易科罰金之罪，而各該附表所示其餘各罪，則均屬不得易科罰金之罪，故各該得易科罰金之罪與同附表一、二所示其餘不得易科罰金之罪，須經再抗告人請求檢察官提出聲請，始得定其應執行之刑。然本件檢察官聲請定應執行之刑及原第一、二審裁定時，上開新法尚未公布，原裁定不及適用，仍依修正前舊法而為裁定，自應認本件再抗告為有理由，由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 王 聰 明法官 郭 玫 利法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 六 日
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