最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第一○八一號抗 告 人 施鴻謀選任辯護人 蔡調彰律師上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月二十一日駁回聲請再審之裁定（一○二年度聲再字第五一三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人施鴻謀聲請再審意旨略以：（一）原審法院九十九年度重上更㈢字第五一三號貪污案件確定判決認「○○路賭場」之位置，將證人宋莉（原名宋云秀）現場指認之「新北市○○區（前為台北縣○○鎮，下同）○○路（下稱○○路）○○三號」誤為○○路○○五號；亦未傳訊○○路○○三號所有權人林年壽及○○路○○五號所有權人許余金，查證其等有無出租予盧葉牡丹、宋莉，以證明並無該○○路賭場存在。就此已存在並發現之確實新證據，足認抗告人應受無罪之判決。（二）原確定判決所認「○○路賭場」之位置，究係○○路○○五號或○○三號，若函查自民國九十一年四月至九十二年二月間之水費單資料，即可知悉在該期間，上開二址並無人居住使用，遑論有開設賭場之情，是就此已存在並發現之確實新證據，亦足認受有罪判決之抗告人應受無罪之判決。（三）抗告人三度聲請再審，法院均未調查新事實及新證據，完全剝奪抗告人訴訟權益，形同廢棄再審制度之立法意旨，及憲法保障受冤曲者之訴訟權。是抗告人僅得依監察法第十九條規定向監察院陳情，監察院以一○二年八月十五日院台業五字第○○○○○○○○○○號函致法務部，該函內容略謂：「說明：一、據指稱，確定判決所載之『○○路賭場』位置（前台北縣○○鎮○○路○○○號），與證人證述之門牌號○○○鎮○○路○○○號）並不相符，原事實審法院亦未傳喚房屋所有權人並調查是否確有承租事實，無從據以認定旨案所謂之賭博場所存在與否；另，確定判決所載之行賄地點『基隆市○○街○號旁之社區公園』與證人所指述之『○○公園』、『○○公園』並非同一，亦無從確認確實之行賄地點及是否存有行賄事實，逕為有罪判決，致渠蒙受冤抑，究本案是否有判決時已存在而未發現之確實新證據，足以指摘原確定判決認定事實錯誤之情形？請一併詳予敘明。」，謹再依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。
二、原裁定以：原確定判決係依憑抗告人之供述、證人盧葉牡丹、宋莉、朱宏勝、郭福生、劉泉宏、黃恆陽之證述，及台北縣政府警察局○○分局（現改制為新北市政府警察局○○分局）九十四年八月二十四日北縣瑞警督字第○○○○○○○○○○號函、台北縣政府警察局○○分局九十五年十月十七日北縣警○刑字第○○○○○○○○○○號函暨所附該局○○○派出所九十一年三月起至九十二年三月止之受理各類案件紀錄單及工作紀錄簿影本、通訊監察譯文等證據資料，認定抗告人犯罪，已於判決理由詳載其認定犯罪事實所憑之證據及理由，且抗告人質疑○○路賭場與○○公園之正確位置之事，業經事實審於審理時前往現場勘驗，並經抗告人在場表示意見後，業於原確定判決中對上開地點之正確位置及辯護人之質疑情形，詳細說明認定之依憑，雖證人朱宏勝之證述與事實略有出入，亦經原確定判決敘述取捨之理由，故抗告人之聲請意旨，無非係對原事實審法院證據取捨之爭執及就原確定判決所認定之事實再為爭辯；而抗告人前曾以上開聲請意旨（一）所持同一原因聲請再審，經台灣高等法院以一○一年度聲再字第四三號裁定，認無再審理由，予以駁回，其此部分聲請程序顯屬違背規定。另抗告人所舉聲請函查水費單資料等證據方法，顯非不經調查不足以動搖原判決上開論證；又抗告人所提證據即監察院一○二年八月十五日院台業五字第○○○○○○○○○○號函，於原確定判決當時並未存在，故上開證據非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者。聲請意旨（二）、（三）亦難認與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所規定「發現確實之新證據」之要件相合，自不得據以聲請再審，應認無再審理由。核無不合。
三、抗告意旨略以：（一）抗告人係以台灣高等法院九十九年度重上更㈢字第五一三號及最高法院一○○年度台上字第四九○四號確定判決聲請再審，而後者判決為實體上之有罪判決，原裁定竟認該判決係從程序上駁回上訴，顯有未當。（二）本件聲請函查者為已存在之「○○路賭場」水電費單，非前二次聲請再審事由，亦非原確定判決已認定明確，足以證明在此期間無人使用該處，遑論開設賭場一事，屬已存在並發現之確實新證據，且涉及明知不實之嚴重枉法裁判；又傳訊前述所有權人林年壽及許余金，可證明渠等無出租予盧葉牡丹、宋莉；而傳訊宋莉、朱宏勝足證○○公園、○○公園，並非確定判決認定之基隆市○○街○號旁社區公園，均屬形式上足以動搖原確定判決之證據。（三）聲請函查確定判決已存在之「○○路賭場」水電費單，非前二次再審事由，原裁定逕認係前三次再審事由，有裁判不備理由之違法；抗告人四次之再審聲請，事實審法院均剝奪抗告人調查已存在並發現確實新證據之訴訟權，監察院函僅就再審制度立法意旨揭示，原裁定竟誤認此屬新證據云云。惟按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固定有明文，又所謂發現新證據，係指該證據於審判當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發現之，且就證據本身形式上觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而言。易言之，若判決前卷存之證據，經原法院捨棄不採或已予斟酌取捨者，即非該款所謂發現之新證據；而所謂「嶄新性」，以該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而可對受判決人為更有利判決之「確實性」，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。原裁定已敘明抗告人前曾以「並無○○路賭場」等之原因事實，及原審法院並未傳喚○○路○○三號及○○路○○五號之所有權人，係發現確實新證據為由，對於上開確定判決聲請再審，並經該院另案以並無再審之理由予以駁回，而抗告人其餘聲請再審之意旨，均係就原確定判決已說明之理由，再事爭執，均不符合聲請再審之「確實性」與「嶄新性」要件。又本院一○○年度台上字第四九○四號判決，係程序上以抗告人之上訴，不合法律上之程式，駁回其上訴，並非實體判決，不得逕對之聲請再審。抗告意旨就原裁定已詳為論駁之事項，徒憑己意，重為爭辯，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 許 錦 印法官 孫 增 同法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 十七 日
Ｑ