最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第一三七號抗 告 人 謝群寧 民國00年00月00日生上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十一月二十日裁定（一０一年度聲減字第二七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
其他抗告駁回。
理 由
一、定應執行刑部分：本件原裁定略以：抗告人謝群寧因犯如原裁定附表（下稱附表）編號1、2所示之違反毒品危害防制條例等罪，先後經判刑確定在案。檢察官以抗告人所犯附表編號1 所示之罪，其犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，聲請予以減刑，並聲請與附表編號2 所示之罪，定其應執行之刑。經審核認為正當，乃就附表編號1 所示之罪，減為有期徒刑二月十五日，並與附表編號2 所示之罪，定應執行刑有期徒刑一年九月；固非無見。
惟按：併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。一０二年一月二十三日修正公布刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第五十條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人。查抗告人所犯附表編號1 所示之罪，所處有期徒刑五月，得易科，而附表編號2 所示偽造文書罪，所處有期徒刑三年二月，減為有期徒刑一年七月，則不得易科，依修正後刑法第五十條規定，應經抗告人請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之。本件檢察官聲請及原法院裁定時，不及適用修正後刑法第五十條之規定，而抗告意旨已指附表編號1 所示之罪，早已執行完畢，不能與附表編號2 之罪定應執行之刑，請將附表編號2 所示之罪，與其所犯其他罪定應執行之刑，以獲得最有利之併合處罰等語，即已表示不願附表所示二罪定應執行之刑，則依修正後之刑法第五十條規定，檢察官自不得就附表編號1、2所示之罪，聲請定應執行之刑。應認抗告人關於定應執行刑部分之抗告，為有理由，爰由本院將原裁定關於該部分撤銷，並駁回檢察官定應執行刑之聲請。
二、減刑部分：按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。本件附表編號1 減刑部分，抗告人係犯施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。原審就此部分所為之減刑裁定，即屬不得抗告，抗告人對此部分提起抗告，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 三 月 六 日
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