最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第五二一號再 抗告 人 劉佳霖上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年五月二十一日駁回其抗告之裁定（一○二年度抗字第一一一號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期。再依刑法第四十八條應更定其刑者，或依同法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之；此觀刑法第五十條、第五十一條第五款、第五十三條，及刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。本件第一審即台灣高雄地方法院裁定以受刑人即再抗告人劉佳霖（下稱再抗告人）所犯如原裁定附表所示違反毒品危害防制條例等共九罪所處之刑，均合於前揭定應執行刑之規定，因而依檢察官根據再抗告人之請求而聲請，於其中所處徒刑之最長期（即有期徒刑四年）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑八年八月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑七年十一月。再抗告人不服第一審裁定，向原審法院抗告意旨略以：刑法第五十一條第五款所規定之定應執行刑係採「累進遞減原則」，依台灣高雄地方法院民國九十三年處理數罪併罰定應執行刑時，針對第二個犯罪所訂之刑度，大約接近零點六七之數值，故在累進遞減之設計上，以零點七作為遞減係數之開始，如以該「累進遞減原則」計算，則應將伊所犯如原裁定附表所示九罪定其應執行之刑為有期徒刑五年十一月，原裁定竟定為七年十一月，顯然不符累進遞減及比例原則云云。惟原裁定以再抗告人所犯本件違反毒品危害防制條例等九罪，業經第一審法院先後判處如原裁定附表所示之刑，並分別確定在案，其中該附表編號１、３、５、７所示之罪所處之刑不得易科罰金，而同附表編號２、４、６、８、９所示之罪所處之刑則得易科罰金，合於修正後刑法第五十條但書第一項第一款之情形，且業經再抗告人請求檢察官就上開九罪向台灣高雄地方法院提出定應執行刑之聲請，有受刑人聲請書一份附卷可稽，是檢察官以第一審法院為上開案件犯罪事實最後判決之法院而聲請定其應執行之刑，經該法院審核結果認其聲請為正當而依法定其應執行之刑，於法自無不合。又再抗告人所犯如原裁定附表編號１至８所示八罪，雖曾經法院以裁定定其應執行之刑為有期徒刑七年六月確定，然此先前所定之應執行刑，因本件重新裁定定其應執行之刑而當然失效，法院自可更定該八罪之應執行之刑。而本件第一審法院裁定其應執行之刑，自仍不得逾越刑法第五十一條第五款所規定法律外部性界限，即不得重於原裁定附表編號１至９所示宣告刑之總和（即有期徒刑八年八月），亦應受法律性內部界限之拘束，亦即不得重於原裁定附表編號１至８之罪原先所定之應執行刑，與同附表編號９之罪所處有期徒刑六月之總和（即有期徒刑八年）。第一審裁定因而將再抗告人所犯如原裁定附表所示九罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年十一月，並說明再抗告人所犯如原裁定附表編號３、４所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，除經分別宣告有期徒刑四年及有期徒刑四月外，另分別併科罰金新台幣（下同）十萬元及五萬元部分，因先前業經第一審法院合併定其罰金十四萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日確定在案，且再抗告人並未就上述罰金部分聲請定其應執行之刑，自無須再就併科罰金部分特別附記於主文欄等旨，核無不合，因認再抗告人之抗告為無理由，而裁定予以駁回，經核於法尚無違誤。再抗告意旨雖謂黃榮堅教授曾對刑法第五十一條第五款所規定之定應執行刑，設計採用「累進遞減原則」，亦即法院於處理數罪併罰定其應執行之刑時，針對第二個犯罪所訂之刑度大約接近零點六七之數值，故在累進遞減之設計上，以零點七作為遞減係數之開始；上述原則曾經台灣台北地方法院、台灣台中地方法院及台灣高雄地方法院採用；故若以上述「累進遞減原則」計算，則應將伊所犯如原裁定附表所示九罪，定其應執行之刑為有期徒刑五年又十點八個月，原裁定竟定為有期徒刑七年十一月，顯然不符上述「累進遞減原則」及法律性內部界限云云。惟再抗告人並未進一步闡述其所謂「累進遞減原則」之實質內涵及其法理依據，復未提出上述原則之相關資料以供參酌，已嫌空泛無據。且縱認有學者建議採用上述「累進遞減原則」作為法院定應執行刑之量刑參考，亦僅屬部分學者之見解，並無法律上之拘束力，尤不能執此指摘原裁定或第一審裁定違法或不當。是本件再抗告意旨，並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，徒憑己意，漫指原裁定不當，其再抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
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