最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第八八一號抗 告 人 林昆堃上列抗告人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年八月一日所為駁回聲明異議之裁定（一○二年度聲字第五三九號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定係以抗告人林昆堃於原審法院聲明異議意旨略稱：抗告人於民國八十七年間，經檢察官起訴詐欺二罪及違反貪污治罪條例一罪。經原審法院以八十八年度上訴字第一七一一號依詐欺二罪，各處有期徒刑三年、三年六月，於九十一年九月二十五日確定；另犯貪污治罪條例罪則上訴第三審未為確定。該詐欺二罪，原審法院九十二年度聲字第三二三號裁定應執行刑有期徒刑六年二月。抗告人於九十二年二月二十日入監執行，九十六年一月九日假釋出監，假釋期間付保護管束，至九十七年十二月十七日保護管束期滿，視為已執行完畢。所犯貪污罪，則經原審法院九十九年度重上更（五）字第一五六號判決，判處有期徒刑十一年，褫奪公權柒年。所得財物新台幣二百五十萬元應與共同被告黃銘哲連帶追繳沒收之；經最高法院一○一年度台上字第五九七四號駁回上訴確定。原審法院並以一○二年度聲字第九三號裁定就所犯上開三罪定應執行刑有期徒刑十六年。台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於一○二年四月十九日核發一○二年度執更五字第一九三號執行命令，執行期滿日為一一三年十二月二十六日，備註欄⒊記明保護管束期間九十六年一月九日至九十七年十二月十一日，在外期間九十七年十二月十一日至一○一年十一月二十六日合計五年十月十八日，應予順延；嗣經法務部矯正署台南監獄（下稱台南監獄）以一○二年五月七日南監教字第○○○○○○○○○○○號函台灣嘉義地方法院檢察署，認抗告人「不符合假釋要件，陳報註銷假釋」；檢察官於一○二年五月三十日換發一○二年度執更五字第四三○號執行指揮書，執行期滿日為一一三年十二月十六日，保護管束期間九十六年一月九日至九十七年十二月十一日，及在外期間九十七年十二月十一日至一○一年十一月二十六日合計五年十月十八日，應予順延，並註銷一○二年度執更五字第一九三號執行命令。惟抗告人前因原審法院一○二年度聲字第九三號裁定附表編號一、二詐欺罪部分備註欄記明「已執畢」，且以已執行論之罪，不得在已執行完畢逾四年四月餘後，因台南監獄一紙函文即再行指揮執行，置假釋付保護管束之期間於不顧；況抗告人並無於假釋期滿三年內遭撤銷假釋情事，假釋期滿既未經撤銷，一年一月保護管束期間自應算入刑期，於執行有期徒刑十六年刑期時，應扣除已執行完畢之有期徒刑六年二月，即九十六年一月九日至九十七年十二月十一日付保護管束期間，亦應算入已執行之刑期而不得順延；故本案執行殘餘之刑為有期徒刑九年十月。檢察官就上開台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度執更五字第四三○號執行指揮書之執行明顯不當，為此提起異議，求予撤銷云云。然按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具裁判書為之，刑事訴訟法第四百五十八條規定至明。準此，除確定判決有違背法令情形，經提起非常上訴，予以撤銷者外，原確定裁判有執行力，檢察官應據以執行。又數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑，已執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行其應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。是如應合併定執行刑之各罪，其中已有部分執行完畢，僅生執行應執行刑時，如何扣抵已經執行之刑期，尚難謂已執行部分，不得併入定其應執行之刑，否則無異將能否定應執行刑之要件，取決於偵查、審判或執行之不確定速度，有礙法律適用之公平性及安定性。參酌法務部一○二年第二次刑事法律問題會議：「提案貳：假釋後之執行保護管束期間能否視為在監執行？採乙說：Ａ罪執行保護管束期間，其性質顯與在監執行不同，不應視為在監執行。提案叁：前罪假釋付保護管束期滿後，須否再註銷假釋？採乙說：數罪併罰後均須辦理重核（維持或註銷）假釋事宜。」另參考台灣高等法院檢察署編印「刑罰執行手冊」第七點第一項亦規定：「數罪併罰案件，前罪已發監執行，不論假釋期滿與否，應與前罪定刑後，不待傳喚假釋受刑人到案執行，即由執行檢察官逕行換發執行指揮書，送交監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜。」故法務部矯正署依該規定於一○二年六月十三日法矯署教字第○○○○○○○○○○○號函示台南監獄：「前案假釋付保護管束期滿後，後案始移送執行，數罪併罰後均須辦理重核（維持或註銷）假釋事宜。」本件抗告人因貪污治罪條例等罪，經原審法院以一○二年度聲字第九三號裁定應執行有期徒刑十六年；台灣嘉義地方法院檢察署執行檢察官於一○二年四月十九日核發一○二年度執更五字第一九三號執行命令，執行期滿日為一一三年十二月十六日，保護管束期間九十六年一月九日至九十七年十二月十一日，在外期間九十七年十二月十一日至一○一年十一月二十六日合計五年十月十八日，應予順延，備註欄五記明本件為數罪併罰，應送監獄辦理重核假釋或註銷假釋事宜，待確定後，再更換正式指揮書。嗣台南監獄以一○二年五月七日南監教字第一○○○○○○○○○○號函知台灣嘉義地方法院檢察署以抗告人「不符合假釋要件，陳報註銷假釋」；法務部一○二年五月二十二日以法授矯字第○○○○○○○○○○○號函台南監獄：「受刑人林昆堃另接獲執行指揮書，經重新核算其刑期，尚不符假釋條件，貴監報請註銷假釋乙案，核復如說明二。請查照。說明二、經查受刑人林昆堃原執行之刑期為有期徒刑六年二月，嗣另接獲執行指揮書，刑期變更為有期徒刑十六年，致不符刑法第七十七條規定之假釋條件；本部九十五年十二月二十一日法矯字第○○○○○○○○○○號核准該受刑人假釋部分，應予註銷，並於當日起失效。」台灣嘉義地方法院檢察署執行檢察官乃於一○二年五月三十日換發一○二年度執更五字第四三○號執行指揮書，明確記載執行期滿日為一一三年十二月十六日，保護管束期間九十六年一月九日至九十七年十二月十一日，在外期間九十七年十二月十一日至一○一年十一月二十六日合計五年十月十八日，應予順延，並註銷一○二年度執更五字第一九三號執行命令。有台灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院一○二年度聲字第九十三、三三一號裁定、台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度執更五字第一九三、四三○號執行指揮書、法務部一○二年五月二十二日法授矯字第○○○○○○○○○○○號函在卷足稽。則抗告人先判決確定之詐欺二罪，經法務部九十五年十二月二十一日法矯字第○○○○○○○○○○號核准假釋部分，既為法務部一○二年五月二十二日法授矯字第○○○○○○○○○○○號函註銷失效，台灣嘉義地方法院檢察署執行檢察官一○二年度執更五字第四三○號執行指揮書，記載：「執行期滿日為一一三年十二月十六日，保護管束期間九十六年一月九日至九十七年十二月十一日，在外期間九十七年十二月十一日至一○一年十一月二十六日合計五年十月十八日，應予順延。」對抗告人前受保護管束期間，不予扣除，並無不當。抗告人對其執行指揮聲明異議，應無理由，而予駁回。並就抗告人聲明意旨所稱「假釋之撤銷，徒以一紙函文為之」及「檢察官對異議人詐欺二罪所執行之假釋保護管束期間，置於不顧」各語，詳述其不足採之理由，經核所為論敘說明，尚無不合。而數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑，已執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行其應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。抗告人前於九十一年間，因詐欺罪，經原審法院以八十八年度上訴字第一七一一號依詐欺二罪，各處有期徒刑三年、三年六月確定，該二罪嗣經原審法院以九十二年度聲字第三二三號裁定應執行刑有期徒刑六年二月，並於九十二年二月二十日入監執行，九十六年一月九日獲准假釋出監，假釋期間付保護管束，至九十七年十二月十七日保護管束期滿。然所犯該二詐欺罪，與抗告人另犯貪污罪所處有期徒刑十一年，因符合數罪併罰規定，經原審法院依檢察官聲請，以一○二年度聲字第九三號裁定就所犯上開三罪主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑十六年。則抗告人前犯二詐欺罪所處之刑，自不能認已於其上開假釋付保護管束期滿之日執行完畢，亦無刑法第七十九條第一項所稱「在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者」，其未執行之刑，以已執行論，而得視為已執行完畢可言，此所以法務部上開致台南監獄函件，認其刑期因變更為有期徒刑十六年，不符刑法第七十七條假釋條件，而將其先前之假釋予以註銷，此與刑法第七十八條假釋撤銷之規定不同，要無違背該撤銷假釋規定可言。則檢察官依一○二年五月三十日換發之一○二年度執更五字第四三○號執行指揮書執行，尚無不合。另原裁定理由係針對抗告人指法務部就「假釋之撤銷，徒以一紙函文為之」，說明法務部該註銷假釋之函文，非屬檢察官執行指揮是否違法及其執行方法當否問題，而為得向法院聲明異議範疇，非認對其當然得提起行政訴訟救濟，自無悖於司法院大法官釋字第六八一號解釋意旨可言。抗告意旨以上情指原裁定違法、不當，並無足採，而其餘抗告意旨，則係就原裁定已詳加說明事項，仍憑持己見，再事爭執，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
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