最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第九○五號抗 告 人 黃照岡上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年九月四日駁回對於檢察官執行之指揮聲明異議之裁定（一０二年度聲字第二八二二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定以：抗告人即聲明異議人黃照岡因偽造文書等案件，經原審法院於民國101年7月31日以一０一年度上訴字第七０八號判決有罪，並就所犯各罪之主刑定應執行有期徒刑七年，嗣後，刑法第五十條始於102年1月23日修正公布，案經確定，基於法不溯及既往之法理，受刑人自無得主張追溯適用修正後刑法第五十條之餘地。又按修正前刑法第四十一條、第五十條之規定，依司法院院字第二七０二號解釋及釋字第一四四號解釋，均認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。是故，本件抗告人確定判決之數罪中，一部為得易科罰金之罪，一部為不得易科罰金之罪，原確定判決適用舊法併合處罰，不諭知易科罰金標準，而直接定執行刑，核無違法可言。檢察官既係依據確定且無違誤之裁判主文而指揮執行有期徒刑七年，核屬檢察官依職權之正當行使，不能謂檢察官之指揮執行有何不當或違法。從而，抗告人質疑檢察官之執行，顯非合於刑法第五十條第一項但書之規定云云，而就檢察官之執行指揮聲明異議，並無理由，應予駁回。至聲明異議意旨另稱監所移監未顧及其身心狀況云云，然未具體指明其有何不能移監事由，且基於獄政管理上之考量，如非有何涉及人權保障之顧慮，自應賦予獄政管理或指揮執行機關一定權限，尤其現今監獄人口密度高，自有必要將抗告人進行適當之分類或調度，以求減輕或舒緩擁擠之情。是故，如何移監亦屬矯正機關或指揮執行機關職權之正當行使，並無不當或違法可言。此部分之聲明異議，同無理由，亦應予以駁回。已敘明其認定之依據及理由，經核於法尚無違誤。
二、抗告意旨略稱：㈠、本件台灣台北地方法院檢察署一０二年度執更字第一０三０號檢察官執行指揮書，係依據本院一０二年度台上字第二三一三號刑事判決，該案判決確定日期為102年6月13日，原裁定認本件偽造文書部分係於101年7月31日即告確定，容有誤會。㈡、本件除詐欺之三罪（各處有期徒刑一年三月、十月及四月）外，其餘罪刑既係於刑法第五十條修正公布後方告確定，雖第二審法院為判決時未及審酌刑法第五十條之修正與比較新舊法之適用，惟按刑事訴訟法第三百八十一條之立法意旨言，案經上訴而未告確定，當有適用新法之餘地，此要與法不溯既往之法理無涉。雖本院於第三審上訴審理時，或未依職權，或未依抗告人於追加上訴理由書狀中之指摘，為被告之利益比較新舊法之適用，惟因此部分應係純屬檢察官執行指揮時職權之行使，尚無待本院調查之必要。是故，原裁定未盡調查案件確定之日期是否適用新法之能事，致認事用法與事由及卷存資料未侔，容有調查未備及違背法理之可議。㈢、另依司法院院字第一三五六號解釋之見解，刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，檢察官自應向法院聲請裁定易科罰金之折算標準，且本件既於刑罰變更後始告確定，則依新法裁判，亦合於立法之精神，是按刑法第二條、第五十條及同法第四十一條之規定，本件偽造文書罪刑部分應可易科罰金。㈣、原裁定認抗告人未具體指摘不能移監之事由，惟此等漏寫並非不可補正，原裁定法院竟未為抗告人之利益深入調查抗告人之心智性向所適宜之監所處遇等項，或命抗告人補正理由，同有調查未盡之違法。㈤、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，以統一法令之適用，如於統一法令之適用方面已無助益，即失非常上訴統一法令適用之目的或法律救濟之附隨效益，自無提起非常上訴之必要。又依本院九十七年度第四次刑事庭會議決議與相關判例見解，倘確定判決不利於被告，非予救濟不足以保障人權者，當透過非常上訴程序以求救濟。但若另有其他救濟途徑，並無礙於被告利益者，則仍毋庸提起非常上訴。準此，本案既猶可透過檢察官向法院聲請裁定易科罰金之標準，自尚無提起非常上訴之餘地。㈥、本案執行指揮之罪名及刑期中，多數均係於刑法第五十條修正公布後始告確定，而縱修法係在案件上訴中，惟新法之拘束力亦應及於繫屬中之案件。是以，原裁定首先誤認原案件係於刑法第五十條修正公布前即已確定，而檢察官亦未及審酌原案件繫屬時所歷經之修法，即未待請求一律併合處罰之，使抗告人本可易科罰金之罪不得易科，難謂於抗告人權益不生影響等語。
三、惟查：抗告人因偽造文書等案件，經原審法院於101年7月31日以一０一年度上訴字第七０八號判決，就所犯各罪之主刑定應執行有期徒刑七年，並以其所犯詐欺取財部分經宣告有期徒刑十月及一年三月（即其判決附表五編號2、3部分），併合處罰後，而未就其餘宣告刑有期徒刑六月以下之各罪項下，於判決主文同時諭知易科罰金之折算標準，嗣抗告人不服，提起第三審上訴，經本院於102年6月13日以一０二年度台上字第二三一三號判決其上訴不合法而從程序上駁回其上訴確定，有各該判決在卷可憑。是抗告人上開案件經實體判決確定者乃原審法院一０一年度上訴字第七０八號判決，而非本院前揭程序上之判決。檢察官依法據以執行者亦為原審法院前開確定判決。又刑法第五十條固於102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日生效，然原審法院前開確定判決日期既係該條修正施行之前，即無該條之適用，自不生新舊法比較及追溯適用問題。又按修正前刑法第四十一條、第五十條之規定，依司法院院字第二七０二號解釋及釋字第一四四號、第六七九解釋，均認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。是故，本件抗告人確定判決之數罪中，一部為得易科罰金，一部為不得易科罰金，併合處罰之結果，而於判決時未為易科罰金折算標準之記載，並無不合。檢察官依原審法院確定裁判所為執行之指揮，尚難認有何違法、不當。抗告意旨此部分之指摘，仍不足採。其餘抗告意旨或就原審已論斷明白之事項，再事爭執，或提出其他與判斷檢察官執行之指揮是否不當缺乏直接關聯之說詞，任意指原裁定違法、不當云云，自非有據。應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 李 麗 玲法官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 十七 日
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