最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二四四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 柯慶福上列上訴人因被告竊盜等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○二年四月二十九日第二審確定裁定（一○二年度抗字第二五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定：緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。復依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。依此，二以上有期徒刑併執行時，不論其所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，均應認為尚未執行完畢（最高法院九十七年度台非字第三四六號刑事判決參照）。
二、本件受刑人因妨害兵役、竊盜、毒品等案件，經台灣台中地方法院以九十三年度聲字第三六九一號裁定定應執行刑為有期徒刑三年，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十四年度執更字第一九六號執行指揮書指揮執行，刑期起算日為民國九十三年一月九日，執畢日期為九十六年一月八日；又因犯妨害自由、偽證、強盜等案件，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第三一七二號裁定定應執行刑為八年十一月，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十六年度執減更字第三四五○號執行指揮書指揮〔接續〕上開九十四年度執更字第一九六號執行，刑期起算日為九十六年一月九日，執畢日期為一○四年十二月八日；是上開二案乃係二以上徒刑併執行，並非執行撤銷假釋殘餘刑期再接續執行他刑，故受刑人接續執行上開二案，嗣於一○○年八月十九日縮短刑期假釋時，執行期間已逾如原裁定書附表所示之罪之刑期（即上開九十四年度執更字第一九六號），依上開說明，仍應認該附表所示之罪，尚未執行完畢，今其上開接續執行之二案既經撤銷假釋，檢察官自仍應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項但書規定聲請裁定減刑，並依同條例第十條第二項規定，另定應執行刑，以利重核應執行之殘餘刑期。乃原裁定誤依刑法第七十九條之一第五項之規定，認原裁定書附表所示之罪已執行完畢，並駁回檢察官之抗告，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。
」等語。
本院按：不利於被告之違法裁判，因非予救濟，不足以保障人權，有提起非常上訴之必要性。但若另有救濟之道，並無礙於被告之利益者，仍無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。故否准減刑及定執行刑聲請之裁定，因其得再為聲請裁定，不受一事不再理原則之限制，有其他救濟之道。依上所述，仍無提起非常上訴之必要。本件原裁定維持第一審駁回檢察官所為減刑並定應執行刑之聲請，固有非常上訴意旨所指之違誤，然揆之上揭說明，該駁回聲請部分之裁定，檢察官本得依法再行聲請，無許提起非常上訴之餘地，是本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄法官 許 錦 印法官 周 政 達法官 陳 春 秋本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 十六 日
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