最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二六六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 馬慎遠上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０一年四月三十日第一審確定簡易判決（一０一年度交簡字第一０六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度速偵字第五二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；對於被告無審判權者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第378條、第303條第6 款分別定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，應依軍事審判法之規定追訴審判，為軍事審判法第1條第1項前段所規定。查原判決犯罪事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告馬慎遠於101年4月10日晚間11時許，在臺南市○○路海產店飲用啤酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍於翌日凌晨0 時30分許，駕駛自用小客車行經新市區南部科學○○○區○○路○段擦撞中央分隔島，經警據報處理，測試其呼氣酒精濃度達每公升0.57毫克等情，而論以刑法第185條之3第1 項不能安全駕駛動力交通工具罪刑。惟被告上開行為時，係行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局之在職中尉，有該局102年5月17日南局人字第0000000000號函，及附件：國防部陸軍司令部102年4月9日國陸人勤字第0000000000 號函、核發高雄市後備指揮部軍官士官士兵退除給與名冊、該局102年3月27日南局人字第0000000000號函影本可稽。被告行為時既屬現役軍人，而其上開犯行陸海空軍刑法第54條第1 項亦有處罰，依陸海空軍刑法第1 條、軍事審判法第1條第1項前段規定，自應由軍事法院追訴審判，普通法院對之無審判權。乃原審疏查未諭知不受理，竟為實體有罪之判決，揆之首揭說明，顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令；對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十九條第五款、第三百零三條第六款分別定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，為軍事審判法第一條第一項所規定。而現役軍人犯服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，陸海空軍刑法第五十四條第一項有處罰之明文，即無刑法第一百八十五條之三之適用，且依上揭規定，應由軍法機關依軍事審判法之規定追訴、審判，普通法院並無審判權。查被告馬慎遠於民國一０一年四月十一日凌晨零時三十分許，因酒後已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍駕駛車牌號碼0000-00 自用小客車，在台南市新市區因不勝酒力擦撞道路中央分隔島為警查獲，並經台灣台南地方法院於一０一年四月三十日以一０一年度交簡字第一０六二號簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定。被告於該案犯罪時係行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局之在職中尉，有該局一０二年五月十七日南局人字第0000000000號函、一０二年三月二十七日南局人字第0000000000號函、國防部陸軍司令部一０二年四月九日國陸人勤字第0000000000號函、核發高雄市後備指揮部軍官士官士兵退除給與名冊影本暨該判決附卷可稽。被告於犯罪時既為現役軍人，則其本件因服用酒類不能安全駕駛交通工具而駕駛之行為，即犯陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，普通法院應無審判權。檢察官不察，率予起訴，原審亦未適用通常程序為不受理之判決，逕依簡易程序，以簡易判決為處刑之實體裁判，顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另為公訴不受理之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第六款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 沈 揚 仁法官 林 恆 吉法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十九 日
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