最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二八六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月九日定應執行刑確定裁定（九十九年度聲字第二一二○號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十九年度執聲字第九六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，亦屬違背法令，有大法官釋字第一四六、一八一號解釋意旨可供參照。而定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，其確定裁定違背法令，得提起非常上訴。另宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款亦定有明文。本件台灣高等法院九十九年度聲字第二一二○號案件，雖檢察官聲請書之附表將其中關於傷害致死罪之宣告刑有期徒刑十一年六月，誤植為有期徒刑八年十月，然函送之相關卷證，亦已檢附判決書正本一件、影本三件，判決主文記載正確之刑期應為有期徒刑十一年六月，可供法院審酌，自應以判決正本所載之刑期為定應執行刑之標準，亦即，本件定應執行刑之範圍，應在最長期刑十一年六月以上，各刑合併之刑期有期徒刑十二年八月以下，定其應執行之刑，始為適法，詎原裁定疏未檢視判決正本所載之正確刑期，逕以聲請書附表之誤植刑期為定應執行刑之標準，致定其應執行刑為有期徒刑九年十月，顯低於各刑中之最長期刑 (十一年六月)之下，揆諸上開大法官釋字第一四
六、一八一號解釋意旨，原裁定自屬違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議，予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解復無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。本件原法院依檢察官之聲請，就被告即受刑人甲○○所犯傷害致人於死等三罪之定應執行刑案件，關於被告通姦罪所處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月；傷害兒童罪，所處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年；傷害致人於死罪，所處有期徒刑十一年六月 (檢察官聲請書附表誤植為有期徒刑八年十月）。原法院未察，逕依聲請書附表所載刑期，誤定應執行刑為有期徒刑九年十月，而未達刑法第五十一條第五款所規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」之範圍，即於有期徒刑十一年六月以上，各刑合併之刑期十二年八月以下，定其應執行刑，固有檢察官聲請書及附表、原確定判決及定應執行刑裁定附卷可稽，原確定裁定誤定應執行刑為有期徒刑九年十月，顯有適用法則不當之違誤。非常上訴理由以被告所犯上開三罪，原法院所定應執行刑有期徒刑九年十月，未達各刑中之最長期（十一年六月）以上，顯有適用法則不當之違背法令等語。然查原裁定所定被告前開應執行刑，雖有違背法令，但原裁定尚非不利於被告，並無非予救濟，不足以保障人權之情形；而所涉及違法情形，僅係個案定執行刑之明顯疏失，尚非意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，自不具有原則上之重要性，且類此情形，業經本院著有判例、判決及九十七年度第四次刑事庭會議決議，予以糾正在案，實務上並無爭議。原裁定適用法則固屬不當，惟尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 郭 玫 利法官 王 聰 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 十二 日
M