最高法院刑事判決 一○二年度台非字第二二一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳美雲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一○一年七月二十五日第一審確定簡易判決（一○一年度湖簡字第一八一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度毒偵字第三二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳美雲施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。㈡經查被告陳美雲前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院以八十三年度訴字第一一九○號判決判處有期徒刑八月，嗣經台灣高等法院以八十四年度上訴字第四四九八號判決駁回上訴確定（以下簡稱第一案），復於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院以八十五年度易字第二二○五號判決判處有期徒刑九月確定（以下簡稱第二案），以上二罪接續執行，於八十六年十月一日縮刑期滿出監，後因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院以八十六年度上更㈠字第一○一七號判決判處有期徒刑五年八月，並經最高法院以八十八年度台上字第七六三號判決駁回上訴確定（以下簡稱第三案），嗣於九十一年三月六日縮刑假釋出監交付保護管束，復於九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院以九十三年度上易字第一九八○號判決判處有期徒刑六月確定（以下簡稱第四案），又因偽造有價證券案件，經台灣基隆地方法院以九十三年度訴字第七六七號判決判處有期徒刑三年六月確定（以下簡稱第五案），第四、五案定應執行刑結果，應執行有期徒刑三年十一月，於九十四年五月二十九日入監執行，嗣於九十四年八月三日撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑二年六月三日；被告後因持有第二級毒品案件，經台灣士林地方法院以九十五年度訴字第九六七號判決判處有期徒刑十月確定（以下簡稱第六案），並經台灣士林地方法院以九十七年度聲減字第三六五號裁定減為有期徒刑五月確定。嗣第二、三、四、五案經台灣基隆地方法院以九十六年度聲減字第一一○四號裁定應執行有期徒刑六年及三年八月確定，並接續執行第六案，於一○○年四月二十七日縮短刑期假釋出監交付保護管束，假釋期間至一○一年三月十三日期滿（以下總稱前案）。因被告於一○一年二月三日施用第二級毒品甲基安非他命，經台灣士林地方法院於一○一年七月二十五日以一○一年度湖簡字第一八一號判決判處有期徒刑五月，並於一○一年八月十三日確定，前案之假釋並因而於上開一○一年度湖簡字第一八一號判決確定後六個月內，經法務部以一○一年十月十一日法授矯教字第00000000000 號函准撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表及相關案卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之殘餘刑期即尚未執行完畢，是本件被告於一○一年二月三日施用第二級毒品甲基安非他命，自不得以累犯論處。詎原判決依刑法第四十七條第一項論以累犯，即有適用法則不當之違法。㈢案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
三、經查被告陳美雲上開違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例及偽造有價證券等案件，分別經台灣士林地方法院以八十五年度易字第二二○五號判決判處有期徒刑九月（第二案）、台灣高等法院以八十六年度上更㈠字第一○一七號判決判處有期徒刑五年八月（第三案）、台灣高等法院以九十三年度上易字第一九八○號判決判處有期徒刑六月（第四案）、台灣基隆地方法院以九十三年度訴字第七六七號判決判處有期徒刑三年六月（第五案）確定，嗣經台灣基隆地方法院以九十六年度聲減字第一一○四號裁定，將第二、四案減刑，並將第二、三案及第四、五案分別定應執行刑為有期徒刑六年及三年八月確定，並入監執行及接續執行台灣士林地方法院以九十五年度訴字第九六七號判決所處有期徒刑十月（第六案）。嗣於一○○年四月二十七日縮短刑期假釋出監，假釋期間至一○一年三月十三日期滿，其於假釋中之一○一年二月三日故意再犯施用第二級毒品罪，受有期徒刑之宣告，而遭撤銷假釋等情，有各該判決書、裁定書、執行指揮書、法務部矯正署宜蘭監獄報請撤銷假釋報告表、法務部一○一年十月十一日法授矯教字第00000000000 號函、被告前案紀錄表等資料附卷可稽。則被告於一○一年二月三日再犯本件施用第二級毒品罪時，上開違反麻醉藥品管理條例等罪之執行刑及第六案之刑仍未執行完畢，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪法官 郭 玫 利法官 呂 永 福法官 洪 曉 能本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十八 日
G附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。