最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三六八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳 武上列上訴人因被告傷害致人於死等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年九月四日第二審確定判決（一○一年度上訴字第九六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二○七○○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○之罪刑部分撤銷。
甲○共同犯私行拘禁罪，處有期徒刑貳年拾月；又共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年。應執行有期徒刑拾壹年玖月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、被告前犯違反毒品危害防制條例案件，先後經台灣板橋地方法院（已改名為台灣新北地方法院，下同）以九十九年度簡字第八七九號、第五一二二號簡易判決各判處有期徒刑三月確定，嗣經同法院依聲請以九十九年度聲字第四一八六號裁定定其應執行刑有期徒刑五月確定，於民國九十九年十一月二十一日執行完畢。嗣被告又因違反兒童及少年性交易防制條例、台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，先後經最高法院以一○○年度台上字第三四四六號判決，於一○○年六月二十三日確定；一○一年度台上字第二二九四號判決，於一○一年五月十日確定。就上開四罪，因檢察官聲請依法定其應執行之刑。台灣高等法院以一○一年度聲字第二八三二號裁定，就上開各罪所處之刑，定應執行有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣五萬元，有該裁定書及刑案資料查註表可稽。就該裁定附表編號１、２所示之台灣板橋地方法院九十九年度簡字第八七九號、第五一二二號簡易判決之罪，雖曾經台灣板橋地方法院以九十九年度聲字第四一八六號裁定定應執行有期徒刑五月，並經台灣板橋地方法院檢察署（已改名為台灣新北地方法院檢察署，下同）以九十九年度執更字第三一四五號執行指揮書執行完畢，惟依上揭說明，於本件裁定所定應執行之刑尚未全部執行完畢前，附表編號１、２所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，是檢察官指揮執行時，應先扣除其前形式上已執行完畢之有期徒刑五月部分，被告此部分犯罪應執行至一○五年二月十九日始執行完畢，於接續執行另案傷害致死案，至一一六年十月二十八日始執行完畢，此有台灣台北地方法院檢察署檢察官一○二年七月二十三日一○○年執更切字第一七九五號之二執行指揮書（甲）影本暨一○二年八月三十日列印之全國刑案資料查註表一份附卷足稽，則被告於一○○年九月二十七日犯本件私行拘禁、傷害致死等罪時，前犯之台灣板橋地方法院九十九年度簡字第八七九號、第五一二二號簡易判決違反毒品危害防制條例案件均不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若該數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不認為已執行完畢。查本件被告甲○前因違反毒品危害防制條例二案件，先後經台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第八七九號、第五一二二號簡易判決各判處有期徒刑三月確定，嗣經同上法院依台灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，以九十九年度聲字第四一八六號裁定定其應執行有期徒刑五月確定，於九十九年十一月二十一日執行完畢。又被告前於九十六年七月至九十七年五月、九十三年十月至九十五年九月，分別因違反兒童及少年性交易防制條例、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例二案件，分別經台灣高等法院於九十九年二月五日以九十八年度上訴字第三一八○號判決判處有期徒刑三年四月併科罰金新台幣五萬元，及於一○○年四月十九日以九十九年度上訴字第二三二九號判決判處有期徒刑二年，經減刑為有期徒刑一年，嗣復分別經本院於一○○年六月二十三日以一○○年度台上字第三四四六號判決及於一○一年五月十日以一○一年度台上字第二二九四號判決駁回上訴而告確定。上開違反毒品危害防制條例二罪與違反兒童及少年性交易防制條例、違反台灣地區與大陸地區人民關係條例二罪因符合數罪併罰之規定，經檢察官聲請台灣高等法院於一○一年九月二十八日以一○一年度聲字第二八三二號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣五萬元確定，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官核發一○一年執更字第一七九五號執行指揮書執行，刑期自一○一年一月二十日迄一○五年二月十九日期滿等情，有上開判決、裁定、執行指揮書及全國刑案資料查註表在卷可稽。是被告於一○○年九月十九日至同年月二十七日先後犯本件私行拘禁、傷害致人於死二罪時，因上揭定應執行刑之結果，前開違反毒品危害防制條例二罪不能認已執行完畢，乃原審法院未察，於撤銷第一審判決，改判論處被告犯私行拘禁罪刑及傷害致人於死罪刑時，誤認被告前揭所犯違反毒品危害防制條例二罪，已於九十九年十一月二十一日執行完畢，就本件所犯私行拘禁及傷害致人於死二罪，除傷害致人於死罪之法定本刑為無期徒刑部分外，餘均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑三年及十年二月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於被告之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第三百零二條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和法官 徐 文 亮法官 蔡 國 卿法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 二十九 日
m附錄：本件論罪科刑法條刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。