最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三○二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 尹水永上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０一年五月三日第一審確定判決（一０一年度訴字第三０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
尹水永施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（最高法院九十九年度台非字第五一號判決要旨、一００年度台非字第二０五號、第二五三號及第二六三號判決要旨參照）。經查：被告尹水永前因㈠違反肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院台南分院以八十七年度上訴字第一四三號判決，分別判處有期徒刑三年八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年九月確定（下稱甲案）；又因㈡違反懲治盜匪條例及竊盜等案件，經台灣高等法院台南分院以八十七年度上訴字第一一三一號判決，分別判處罪刑，嗣同法院以九十六年度聲減字第一一五一號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑十年一月確定（下稱乙案）。上開甲、乙二案，接續執行，於民國97年10月9日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為101年11月 4日。此有台灣台南地方法院檢察署一０一年度執更字第一九一一號執行卷宗可參。㈢嗣因前開甲案於96年間，均漏未依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）減刑，台灣高等法院台南分院檢察署檢察官乃聲請台灣高等法院台南分院就被告所犯前揭甲案所處刑期依減刑條例予以減刑，該院於101年9月28日以一０一年度聲減字第一九號裁定各減刑為一年十月、二月，並定其應執行刑為一年十一月，於101年9月28日不得抗告而確定。經法務部矯正署台南監獄重新計算被告甲、乙二案經減刑後之殘餘刑期，縮刑期滿日應為 100年1月4日，已無殘餘刑期，台灣台南地方法院檢察署檢察官乃於 101年12月14日將全案簽結。有上述一０一年度執更字第一九一一號執行卷宗及一０一年度聲減字第一九號裁定卷宗可查。㈣依上開最高法院九十九年度台非字第五一號判決、一００年度台非字第二０五號、第二五三號及第二六三號判決意旨，本件原判決認定被告尹水永之犯罪時間為100年11月1日14時10分許，為警採尿往前回溯26小時內之某時，再犯本件施用毒品罪時，係在上述一０一年度聲減字第一九號裁定確定日即101年9月28日執行完畢之前，即不構成『累犯』，乃原判決誤依累犯予以論科，此部分即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告已因假釋期滿，無殘刑須再執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。經查，被告尹水永前於87年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院以八十七年度上訴字第一四三號判決，分別判處有期徒刑三年八月、四月，定應執行有期徒刑三年九月確定（下稱甲案）；又因違反懲治盜匪條例及竊盜等案件，經同法院以八十七年度上訴字第一一三一號判決，分別判處有期徒刑十年、十月，定應執行刑有期徒刑十年六月確定，嗣經同上法院以九十六年聲減字第一一五一號裁定，就竊盜部分減刑為有期徒刑五月，並與違反懲治盜匪條例罪所處有期徒刑十年部分，定應執行刑有期徒刑十年一月確定（下稱乙案）。前開甲、乙二案，接續執行，於97年10月 9日縮短刑期假釋出監，原縮短刑期保護管束期滿執行完畢日期為101年11月4日，但因前開甲案因漏未依減刑條例減刑，同上法院乃依檢察官聲請，於101年9月28日以一０一年度聲減字第一九號裁定各減為有期徒刑一年十月、二月，應執行有期徒刑一年十一月，於101年9月28日確定，重新核計殘刑後，縮刑終結日為100年1月4日，經減刑後已無殘餘刑期，由執行檢察官於101年12月14日將全案簽結，有台灣台南地方法院檢察署一０一年度執更字第一九一一號執行卷、台灣高等法院台南分院一０一年度聲減字第一九號案卷內附資料影本可稽。依前揭說明，上開二案，應於前開裁定確定日即101年9月28日始生執行完畢之情形，而本件被告於100年11月1日下午 2時10分為警採尿前回溯26小時內之某時，施用第一級毒品海洛因一次時，其前犯甲、乙二案所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決未察，誤認被告前開二案所處之有期徒刑，已於100年9月12日縮刑期滿而執行完畢，就本件被告所犯施用第一級毒品罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定予以論科並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂法官 林 立 華法官 蔡 國 在法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
G附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。