最高法院刑事判決 一○二年度台非字第三○八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 王亞倫上列上訴人因被告公共危險等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年一月三十一日確定裁定（一○二年度聲字第一六三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於如附表編號5、6、10所示三罪定執行刑部分撤銷。
上開撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第二條第一項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。』又，刑法第五十條原規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。』業經修正為：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。』『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』於000年0月000日生效。二、本件被告即受刑人王亞倫並未請求檢察官聲請就附表所示之罪定應執行刑，而係由檢察官於一○二年一月二十一日主動聲請就附表所示十罪定應執行刑。原審經比較刑法第五十條修正前後規定，認新法較有利於受刑人，而適用修正後規定，以附表編號5、6、10三罪係得易科罰金之罪，定應執行刑為有期徒刑十月，其餘聲請則予以駁回。惟查，本件被告即受刑人所犯如附表編號10即台灣高等法院高雄分院一○○年度上訴字第一四六二號判決判處之明知為禁藥而轉讓未遂罪，依藥事法第八十三條第一項規定，其最重本刑為有期徒刑七年，與刑法第四十一條第一項所定得易科罰金之要件不符。從而，依修正後刑法第五十條第一項第一款、第二項規定，被告即受刑人苟未請求檢察官聲請定應執行刑者，法院即不得將得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第五十一條規定予以併合定應執行刑。然原裁定卻誤將附表編號10不得易科罰金之罪與附表編號5、6得易科罰金之罪，併合予以定應執行刑，顯有適用法則不當之違誤。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
經查：
一、撤銷改判部分本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。本件被告即受刑人王亞倫並未請求檢察官聲請就附表所示之罪定應執行刑，而係由台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於民國一○二年一月二十一日主動向原裁定法院聲請就被告所犯上開之罪定應執行刑。原裁定經比較刑法第五十條修正前後規定，認新法較有利於被告，而適用修正後規定，以附表編號5、6、10三罪係得易科罰金之罪，定應執行刑為有期徒刑十月。然被告所犯如附表編號10所示之罪即台灣高等法院高雄分院一○○年度上訴字第一四六二號判決，係依藥事法第八十三條第一項規定，論處被告明知為禁藥而轉讓未遂罪刑，而該罪最重本刑為有期徒刑七年，與刑法第四十一條第一項所定得易科罰金之要件不符。是依修正後刑法第五十條第一項但書第一款、第二項規定，被告未請求檢察官聲請定應執行刑者，法院即不應將得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第五十一條規定予以合併定應執行刑。乃原裁定卻將之與附表編號5、6所示得易科罰金之罪，合併定其應執行刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨就此部分之指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於如附表編號5、6、10所示三罪定執行刑部分撤銷。又關於附表編號5、6所示二罪，固俱屬得易科罰金之罪，依法應定其執行刑，然其犯罪最後事實審判決之法院係台灣高雄地方法院，並非原裁定法院，另附表編號10所示之罪係得易服社會勞動之罪，無生與他罪定執行刑之問題。是檢察官所為上開三罪更定其執行刑之聲請，應認為無理由，予以駁回，乃另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
二、上訴駁回部分關於如附表編號1至4、7至9所示七罪部分，原確定裁定以上開七罪俱屬不得易科罰金或易服社會勞動之罪，依新法規定，已無從與附表編號5、6、10所示可易科罰金或易服社會勞動之三罪，定其應執行之刑。且附表編號1至4、7至9所示各罪，其犯罪最後事實審判決之法院係台灣高雄地方法院，並非原裁定法院。認檢察官未及審酌新法規定，逕向該院聲請就該七罪定其應執行之刑，尚有未合，而予以駁回。經核於法尚無違誤。上訴人就此部分併予提起非常上訴，應認無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞法官 王 聰 明法官 韓 金 秀法官 劉 介 民本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 八 月 三十 日
G┌──────────────────────────────────────────────┐│ 附表 │├──┬───┬────┬──────┬─────────────┬─────────────┤│ │ │ │ │最 後 事 實 審│確 定 判 決 ││編號│罪 名 │宣告刑 │犯罪日期 ├───────┬─────┼───────┬─────┤│ │ │ │ │法 院、案 號 │判 決日 期│法 院、案 號 │判 決日 期│├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│1 │施用第│有期徒刑│99年2月24日 │台灣高雄地方法│99年7月2日│均同左 │99年7月19 ││ │一級毒│1年 │上午11時25分│院99年度審訴字│ │ │日 ││ │品 │ │許 │第1713號 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│2 │共同持│有期徒刑│99年11月23日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │有第二│1年 │上午11時30分│ │ │ │ ││ │級毒品│ │至同月24日15│ │ │ │ ││ │ │ │時20分 │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│3 │施用第│有期徒刑│99年8月26日 │台灣高雄地方法│100年5月 │均同左 │100年6月 ││ │二級毒│9月 │20時55分許回│院100年度訴字 │24日 │ │20日 ││ │品 │ │溯96小時內某│第483號 │ │ │ ││ │ │ │時 │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│4 │施用第│有期徒刑│99年10月15日│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │一級毒│1年4月 │凌晨0時30分 │ │ │ │ ││ │品 │ │許 │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│5 │肇事致│有期徒刑│99年9月12日 │台灣高雄地方法│100年9月 │均同左 │100年10月 ││ │人傷害│6年 │ │院100年度交簡 │26日 │ │25日 ││ │逃逸 │ │ │字第2983號 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│6 │傷害 │有期徒刑│99年6月3日 │台灣高雄地方法│100年10月 │均同左 │100年11月 ││ │ │4月 │ │院100年度審易 │19日 │ │15日 ││ │ │ │ │字第2836號 │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│7 │剝奪他│有期徒刑│99年6月3日 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │人行動│1年 │ │ │ │ │ ││ │自由 │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│8 │施用第│有期徒刑│99年6月9日 │台灣高雄地方法│100年6月 │均同左 │100年7月 ││ │一級毒│1年2月 │18時 │院100年度訴字 │17日 │ │19日 ││ │品 │ │ │第289號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│9 │施用第│有期徒刑│99年6月10日 │同上 │同上 │同上 │同上 ││ │二級毒│7年 │中午某時 │ │ │ │ ││ │品 │ │ │ │ │ │ │├──┼───┼────┼──────┼───────┼─────┼───────┼─────┤│10 │明知為│有期徒刑│99年5月31日 │台灣高等法院高│100年10月 │均同左 │100年11月 ││ │禁藥而│3月 │19時39分許 │雄分院100年度 │31日 │ │26日 ││ │轉讓 │ │ │上訴字第1462號│ │ │ │└──┴───┴────┴──────┴───────┴─────┴───────┴─────┘