最高法院刑事判決 一○二年度台非字第四五五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 邱智群上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０二年五月二日第二審確定判決（一０二年度上易字第七四七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前為台灣板橋地方法院檢察署》一０一年度偵字第一一０二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
邱智群持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾壹包（驗餘淨重壹佰伍拾貳點肆壹伍玖公克，純質淨重壹佰參拾參點肆柒零伍公克）、包裝袋貳拾壹個均沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號、九十四年度台非字第二四九號判決）。㈡、經查：１、本件被告邱智群於民國九十六年間，因詐欺案件（下稱甲案），經台灣新北地方法院以九十八年度簡字第一一三號判決判處有期徒刑三月確定，又於九十七年間，因妨害自由案件（下稱乙案），經台灣高等法院以九十八年度上訴字第三０八四號判決判處有期徒刑六月確定，經台灣高等法院以一００年度聲字第一五四七號裁定就前開二罪定應執行刑有期徒刑七月，於一００年八月三十日易科罰金執行完畢，惟被告另於九十七年間，因另犯傷害致死案件（下稱丙案），經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三六０二號判決判處有期徒刑七年三月確定，因上述甲、乙、丙三案件合於數罪併罰之規定，再經台灣高等法院於一０二年五月十七日以一０二年度聲字第一四九七號裁定定應執行刑為有期徒刑七年六月，有上述各該判決、裁定及卷證資料等附卷可稽。２、揆諸前揭說明，被告於本件台灣高等法院一０二年度上易字第七四七號（判）決所認定於一０一年四月間所犯持有第三級毒品犯行，即與累犯之要件不符，原判決未察，就被告所犯上開持有第三級毒品犯行論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。㈢、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應自執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件原確定判決認定被告邱智群於九十六年間，因詐欺案件，經台灣新北地方法院以九十八年度簡字第一一三號判決判處有期徒刑三月確定（即甲案），又於九十七年間，因妨害自由案件（即乙案），經台灣高等法院以九十八年度上訴字第三０八四號判決判處有期徒刑六月確定。嗣經台灣高等法院以一００年度聲字第一五四七號裁定就上開二罪定應執行刑有期徒刑七月，於一００年八月三十日執行易科罰金執行，竟仍於一０一年四月間，向不詳姓名之人購買第三級毒品愷他命21包（驗餘淨重152.4159公克，純質淨重133.4705公克），而非法持有，於同年月二十二日十五時五十分許，在新北市鶯歌區住處，為警查獲等情，因論以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上累犯罪刑。然被告於九十七年間，因另犯傷害致人於死案件，經台灣高等法院以九十九年度上訴字第三六０二號判決判處有期徒刑七年三月確定（即丙案）。因上述甲、乙、丙三案件合於數罪併罰之規定，再經台灣高等法院於一０二年五月十七日以一０二年度聲字第一四九七號裁定定應執行刑為有期徒刑七年六月，有上述各該判決、裁定及卷證資料等附卷可稽。是被告於一０一年四月間犯上開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪時，其犯甲、乙二罪所處之有期徒刑，尚未執行完畢，依法不得論以累犯。乃原確定判決竟論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第五項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一、二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍法官 洪 曉 能法官 徐 昌 錦法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十二 月 三十一 日
Ｑ附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。