最高法院刑事判決 一○二年度台非字第四○三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 謝慶利
謝明忠上列上訴人因被告等強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年五月二十九日駁回聲請續行審判之確定裁定（一０一年度聲字第四三六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復查刑事強制辯護，係國家依犯罪嚴重性、案件繁難度、被告能力缺陷致生之個別保護必要性加以判斷，對犯罪嚴重、案情繁難、被告亟需保護之案件，限制被告依其意願決定是否選任辯護人之程序自主權，而由國家積極介入，強制指定辯護人為被告辯護，以貫徹辯護制度，藉由辯護人本其法律專業，一則強化被告訴訟上主體之地位，協助被告有效行使防禦權等訴訟上之程序權利，並督促法官、檢察官等實施刑事訴訟程序公務員，善盡刑事訴訟法第二條所規定對被告有利事項之注意義務，而對訴訟進行作有利被告之導向，使被告獲致更有利之判決結果，再則彌補被告與國家間實力落差，確保訴訟當事人間之實質對等，促成國家刑罰權適當行使之制度目的，俾落實被告利益之保障，並兼顧審判公平之維護，而追求司法利益之最大化。又刑事訴訟法第三十條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。是辯護人之選任，起訴後應於每審級法院為之，於各審級合法選任或指定之辯護人，其辯護人之權責，應終於其受選任、指定為辯護人之該當案件終局判決確定時，若提起上訴者，並應至上訴發生移審效力，脫離該審級，另合法繫屬於上級審而得重新選任、指定辯護人時止，俾強制辯護案件各審級辯護人權責之射程範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴；因之，強制辯護案件，除經宣告死刑、無期徒刑者應依職權逕送上訴審審判外，是否對於第一審判決提起上訴、願否請求第一審辯護人代作上訴理由書，固應由被告本其訴訟主體所享有之程序自主權自行斟酌決定，然為兼顧強制辯護係由國家公權力積極介入以追求司法利益最大化之立法旨趣，被告對第一審判決倘已遵期提起上訴，但因未由第一審辯護人代作上訴理由書狀，而其自行提出之上訴理由書狀未能敘述具體理由時，法院自應善盡其對被告有利事項之注意義務，以書面、口頭或其他任何適當方法告知被告有請求第一審辯護人代作上訴理由書狀之權利，俾被告得充分行使刑事訴訟法上之防禦權。第一審業經指定公設辯護人為上訴人辯護，第一審就此部分為上訴人有罪科刑之判決後，上訴人於法定期間內具狀提起上訴，辯護人未到庭時，被告表示撤回上訴時，因訴訟關係將因撤回上訴而消滅，自應告知被告可請求第一審辯護人代作撤回上訴理由書狀，或於辯護人在場時為之。因之，強制辯護案件，除經宣告死刑、無期徒刑者應依職權逕送上訴審審判外，是否對於第一審判決提起上訴、願否請求第一審辯護人代作上訴理由書，是否撤回上訴，固應由被告本其訴訟主體所享有之程序自主權自行斟酌決定，然為兼顧強制辯護係由國家公權力積極介入以追求司法利益最大化之立法意旨，法院自應善盡其對被告有利事項之注意義務，告知被告有待第一審辯護人在場或請辯護人具狀撤回之權利，俾被告得充分行使刑事訴訟法上之防禦權。本件被告二人經下級審台灣嘉義地方法院於判決中認定『謝慶利與其兄謝明忠均為中度智能障礙，心理年齡均介於六歲至未滿九歲間，對於依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情形，．．．』並共同指定辯護人，屬刑事訴訟法第三十一條第一項第三款強制辯護之案件。則依同法第二百八十四條前段規定：『第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判』，即不應於無辯護人到庭之情形下審判。原審法官於移審程序，選任辯護人未在場之情形下，仍詢問被告等『是否仍要上訴』，經被告等各表示『我不上訴了』並即由被告簽署撤回上訴聲請書，被告容有訴訟程序自主權，惟法院並未善盡其對被告有利事項之注意義務，告知被告有待第一審辯護人在場或請辯護人具狀撤回之權利，俾被告得充分行使刑事訴訟法上之防禦權，被告等之辯護倚賴權顯未依法受保障，如同未經辯護，亦不生撤回上訴之效力。綜合上述，本件應認被告等合法上訴仍屬存在有效，案件仍繫屬於台灣高等法院台南分院，被告二人前所提起之合法上訴，既並不因而失效，檢察官聲請台灣高等法院台南分院續行審判程序即屬有據，原審以裁定駁回檢察官之聲請，此項裁定與確定判決有同一效力，且對被告不利。其裁定顯有不適用法則之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
惟查：上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第三百五十四條、第三百五十九條定有明文。而撤回上訴係就已上訴於上級審之案件，使之向將來不發生上訴之效力，與訴訟程序之發展（上訴權是否喪失）相關，係屬程序形成之訴訟行為，故撤回之人應具有得有效實施訴訟行為之能力，其撤回始生效力，而能否有效實施訴訟行為，以能辨別訴訟法上之重要利害關係，於知悉自己權利下，得依其辨別而獨立為完全意思表示為斷。智能障礙被告如不能為完全陳述者，其辨別訴訟法上重要利害關係之能力本有欠缺，於刑事訴訟程序中常有易受誘導、畏懼或服從權威、習慣默許傾向之精神特質，故其撤回上訴之能力，應獲完足之補充，始生撤回之效力。又刑事訴訟法第三十一條第五項、第一項第三款規定，被告因智能障礙無法為完全之陳述者，未經選任辯護人，於偵查中，檢察官、司法警察（官）應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護；於審判中審判長應指定辯護人為被告辯護，其立法目的乃因該等被告無法依其個人之能力，就訴訟上相關之權利為實質有效之行使，乃從偵查程序及審判中均使其得受辯護之助力，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。且上訴之撤回於判決前均得為之，不能完全陳述之智能障礙被告，倘未獲辯護人協助下，在程序進行中許其獨自為撤回之表示，訴訟權益之保護難謂周延，且與上揭立法意旨相悖。因此，此類案件於繫屬法院後，基於延續偵查中保障智能障礙被告之立法意旨，解釋上，法院於判決前所進行之一切訴訟行為，即屬「審判」程序之一部分，不論對在押被告所進行之訊問、準備或審理程序，均有強制辯護規定之適用，如有違反，所為撤回上訴之表示，應認不生撤回之效力。稽之卷內資料，本件被告謝慶利、謝明忠均有「中度智能障礙，心理年齡均介於六歲至未滿九歲間，對於依其辨識而為行為之能力，有顯著降低」之情形，其等於民國一００年五月六日具狀上訴，於同年五月十六日並委任辯護人在卷，原審法官於同年六月七日第一次進行審判提訊時詢以「是否要委任律師或是由本院指定公設辯護人？」被告等均答稱「請指定公設辯護人。」有相關之精神鑑定書、上訴狀、委任狀及訊問筆錄可稽。上開訊問顯係法院所進行審判程序之一環，原審於審判程序進行中提訊被告等，未通知其等選任辯護人或指定公設辯護人，到庭為被告等辯護或提供必要之法律協助，忽略被告等係智能障礙之人，且未就被告等能否辨識撤回上訴之利害、是否瞭解此一表述之意義，為必要之曉諭及說明，即主動詢以「是否仍要上訴？」被告等答以「我不上訴了」，是否係在明確知悉自己權利為撤回上訴之意思表示，仍屬有疑，難謂已生撤回之效力，本案仍然繫屬於原審法院。當事人均得再為繼續審判之請求，由原審依法為審理判決之或為本件撤回程序瑕疵補正之確認。非常上訴以對確定判決違背法令，始得提起，此觀之刑事訴訟法第四百四十一條規定自明，而屬於適用刑罰權之裁定，因與確定實體判決具有同一效力，如違背法令，亦得對之提起非常上訴。然如裁定僅係法院因程序事項所為之裁判，因不具實質之確定力，即不得為非常上訴之客體。本件被告等因不服台灣嘉義地方法院第一審有罪判決，經上訴繫屬於原審審判中，當庭表示撤回並簽署撤回上訴聲請書，原審法院認其撤回合法，而終止審判並送執行，嗣後檢察官認該撤回不生效力，本案訴訟仍繫屬中，聲請繼續審判，原確定裁定以無理由駁回其聲請，雖原審未依上揭說明意旨為繼續審判為不當，然該裁定僅係針對審判是否繼續進行所為程序上判斷，與實體判決不具同等效力，自不得為非常上訴之客體。非常上訴意旨以上開事由，指摘原確定裁定違法而提起本件非常上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 段 景 榕法官 黃 仁 松法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十八 日
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