最高法院刑事判決 一○二年度台非字第四○四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 謝光輝上列上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年七月十八日第二審確定判決（一○一年度上易字第九一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三五一一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按所謂無因管理，係指無法律上之義務，而為他人管理事務之行為而言，且管理事務，應有為他人利益之意思始足當之。若合夥契約當事人執行合夥契約範圍內業務，本屬履行契約約定之義務，當無成立無因管理之可能。又隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言（最高法院二十八年滬上字第三一號判例要旨參照）。二、本件原判決於事實欄記載：『謝光輝、張榮輝與訴外人周百錄前於民國七十七年間，經由蔡曜輝之居間仲介，各以三分之一比例，共同出資約新台幣（下同）五千多萬元，向柳瓊林取得高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱上揭土地）之占有及其上地上物所有權，其後謝光輝再取得周百錄之出資比例，並與張榮輝共同計畫向上揭土地所有權人台灣銀行申購上揭土地之所有權』；『謝光輝與張榮輝唯恐渠等先前對於上揭土地之投資付諸流水，經其二人與黃貴盈研議後，於九十八年三月間，商由黃貴盈以其非為上開執行名義效力所及之人，對於台灣銀行及翁國振（於該訴訟繫屬中承當訴訟）提起九十八年度訴字第一○七六號債務人異議之訴，黃貴盈並以其名義供擔保停止前開強制執行程序，嗣經台灣高雄地方法院以九十八年度訴字第一○七六號判決黃貴盈勝訴。台灣銀行與翁國振不服提起上訴，經謝光輝出面與翁國振洽商和解事宜後，於一○○年三月十一日，借用黃貴盈之名義與翁國振簽訂和解契約，謝光輝明知張榮輝為上揭土地之間接占有人及上揭土地地上物之共有人，亦明知翁國振所支付之三千萬元和解金，係以〈黃貴盈（黃貴盈僅為出名占用人，實際出資取得上揭土地占有之人應為謝光輝與張榮輝）撤回前述債務人異議之訴之起訴，清空前述第六三八號、第六三九號土地，並將該部分土地返還翁國振〉作為對待給付，張榮輝對該筆三千萬元和解金，應依其與謝光輝之出資比例（即一比二）享有權利』等情。並於理由內說明：『就本案黃貴盈與翁國振簽訂和解契約之過程以觀，該和解契約雖係由黃貴盈所具名，然和解過程及和解內容之決定，實均係由被告所主導，黃貴盈並無實質參與，黃貴盈於收受翁國振所簽發之三千萬元和解金支票後，亦旋將之轉交予被告，並未從中獲利分文，此經證人柯尊仁律師及黃貴盈證述一致，且為被告所不否認』；『至於告訴人與被告應如何分攤費用及支出，雖有待雙方另行釐清，惟不影響被告犯罪之認定，併予敘明』等情。依上開確認之事實，可證被告與告訴人張榮輝間確存有隱名合夥關係，且約定由被告為合夥之出名營業人，就投資合夥所有於系爭土地享有之權益與翁國振進行談判，則被告本於合夥契約範圍就系爭土地所為之訴訟、和解行為，皆係為履行合夥契約之義務，當無成立『無因管理』之可能。又依民法第七百九十二條規定，隱名合夥契約一經成立，合夥財產即移屬於出名營業人即被告所有，其就合夥財產所為之處分，等同就自己財產所為之處分，因處分而獲得之財產或利益，亦當然為被告所有，不生『易持有為所有』之情事，隱名合夥人張榮輝僅得依合夥之內部關係向被告主張損益分配請求權而已，揆諸上開最高法院二十八年滬上字第三十一號判例意旨，出名營業人即被告應無成立刑法侵占罪之可言。乃原審判決及第一審判決竟均認定被告與告訴人間成立無因管理，進而論處被告侵占罪刑，顯有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，至於對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果。故非常上訴審，應受確定判決所認定事實之拘束，僅能就原確定判決所確認之事實，審核其適用法令有無違誤。本件原確定判決認定被告謝光輝、告訴人張榮輝與訴外人周百錄前於七十七年間，經由蔡曜輝之居間仲介，各以三分之一比例，共同出資約五千多萬元，向柳瓊林取得上揭土地之占有及其上地上物所有權，其後被告再取得周百錄之出資比例，並與張榮輝共同計畫向上揭土地所有權人台灣銀行申購上揭土地之所有權，然礙於法令，遲未能申購成功。張榮輝、被告另自八十三年起，以張榮輝之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場使用，並由黃貴盈出名為土地占用人。九十七年十二月三十一日，翁國振向台灣銀行購得上揭土地其中第六三八、六三九地號土地，嗣完成所有移轉登記。翁國振即與台灣銀行共同以原審法院八十四年度重上更㈧字第五三號及本院九十年度台上字第一七七○號民事判決為執行名義，聲請台灣高雄地方法院強制執行返還土地，由該法院以九十五年度執字第一三五五○號強制執行事件，對黃貴盈強制執行遷讓交還上揭土地。被告與張榮輝經與黃貴盈研議後，於九十八年三月間，商由黃貴盈以其非為上開執行名義效力所及之人，對於台灣銀行及翁國振（於該訴訟繫屬中承當訴訟）提起債務人異議之訴，黃貴盈並以其名義提供擔保停止前開強制執行程序，嗣經台灣高雄地方法院以九十八年度訴字第一○七六號判決黃貴盈勝訴。台灣銀行與翁國振不服判決，提起上訴，在訴訟程序進行中，經被告出面與翁國振洽商和解，於一○○年三月十一日，借用黃貴盈之名義與翁國振簽訂和解契約，被告明知張榮輝為上揭土地之間接占有人及地上物之共有人，亦明知翁國振所支付之三千萬元和解金，係以「黃貴盈（黃貴盈僅為出名占用人，實際出資取得上揭土地占有之人應為被告與張榮輝）撤回前述債務人異議之訴，清空前述第六三八號、第六三九號土地，並將該部分土地返還翁國振」作為對待給付，張榮輝對該筆三千萬元和解金，應依其與被告之出資比例（即一比二）享有權利，被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，對張榮輝隱瞞其與翁國振已和解之事實，且自黃貴盈處取得翁國振所交付如原確定判決附表所示之三千萬元和解金支票後，將支票分別存入其母謝李瓜、其妹謝惠玲之帳戶，及委由其妹謝惠珠捐贈予劉秀枝，而將屬於張榮輝之一千萬元和解金侵占入己。黃貴盈於和解後，即撤回前開債務人異議之訴，被告則出資將上揭土地上之鐵皮屋、看板、招牌等地上物拆除，由台灣銀行及翁國振分別取回上揭土地之占有等情。
三、依原判決上開事實之認定，被告與張榮輝係共同出資向柳瓊林取得上揭土地之占有及其上地上物所有權，並計畫向上揭土地所有權人台灣銀行申購上揭土地之所有權，因遲未能申購成功，乃於八十三年起，以張榮輝之名義，將上揭土地之空地部分出租予黃貴盈作為停車場而收取租金，上開土地其中第六三八、六三九地號土地嗣由案外人翁國振向台灣銀行購得，因上揭土地所有權人翁國振、台灣銀行對黃貴盈訴請法院交還土地並強制執行，黃貴盈在強制執行程序進行中提起債務人異議之訴，在訴訟程序進行中，由被告出面與翁國振洽商和解，並於一○○年三月十一日，以黃貴盈之名義與翁國振簽訂和解契約，由翁國振支付三千萬元，換取黃貴盈撤回債務人異議之訴及清空第六三八號、第六三九號土地返還翁國振等情，原判決因認張榮輝依其與被告之出資比例（一比二）對上開和解金享有權利，被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，對張榮輝隱瞞上開和解取得三千萬元事實，將和解金全數存入其親人帳戶，而將屬於張榮輝之一千萬元和解金侵占入己。被告所為成立刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，已詳述其依憑之證據及認定之理由，並無非常上訴理由所指判決適用法則不當及理由矛盾之情形。又原判決並未認定被告與張榮輝間成立隱名合夥關係，非常上訴意旨所援引之本院二十八年滬上字第三一號判例，旨在說明隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，不成立業務侵占罪，此與本件被告係侵占自己持有他人之物之情形不同，自不能比附援引。是原判決依其確認之事實，適用法律，認被告所為，應成立刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，而維持第一審論處被告犯侵占罪刑之判決，於法並無違誤。非常上訴意旨，以原判決有適用法則不當及理由矛盾之違法，指摘原判決違法，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 陳 世 雄法官 周 政 達法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十一 月 二十五 日
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